Sentencia Penal Nº 427/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 110/2006 de 13 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE APELACION NÚM. 110/06.

J/O NÚM. 98/05.

JUZGADO DE LO PENAL-Nº 7 DE ALICANTE.

Proc. Abreviado nº 147/04 de Instrucción nº 2 de Alicante.

SENTENCIA Núm. 427/06

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª María Dolores Ojeda Dominguez

En la ciudad de Alicante, a trece de septiembre de dos mil seis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 271/05, de fecha 22 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 98/05, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 147/04 del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 2, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA; Habiendo actuado como parte apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN EL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE ALICANTE, representado por la Procuradora Doña Mª Teresa Ripoll Moncho y dirigido por el Letrado Sr. Medina García, a la que se ADHIRIÓ el MINISTERIO FISCAL y, como parte apelada Abelardo representeado por la Procurador Doña Paloma Giménez Artés y defendido por el Letrado Don José Manuel Grau Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Abelardo, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no han sido informados, como representante de la comercial Martín González, el 17 de junio de 2003 celebró contrato con la Comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 de Alicante, por el que se comprometía a instalar un ascensor para dicho inmueble y efectuar las obras necesarias para ello, debiendo comenzar las mismas el 30-09-03 y finalizar el 15-10-03. Para tal fin el 3 de junio de 2003 se le entregó por parte de la Comunidad de propietarios la cantidad de 6.950 euros, que representaba el 50% más I.V.A. , del importe del ascensor, el 18 y el 20 de junio se efectuaron al acusado dos nuevos pagos de 2.030 euros y 1.218 euros, respectivamente, y que suponían el 80% de la cantidad fijada en el presupuesto de obra para la gestión y preparación para la obtención de licencia y proyectos. El acusado efectuó el encargo de dicho ascensor a la empresa, si bien no entregó a la misma el dinero recibido, ni tampoco lo restituyó a la Comunidad de propietarios cuando por problemas y desavenencias con ésta rehusó efectuar dicha obra. Ha quedado probado que la citada Comunidad de Propietarios ha incumplido su cometido u obligación de contratar una potencia eléctrica superior y adecuada al funcionamiento del ascensor, existiendo un incumplimiento contractual por ambas partes; del mismo modo no ha quedado acreditado indicios de trascendencia penal en la conducta del hoy acusado." HECHOS PROBADOS QUE SE RECHAZAN PARA DECLARAR PROBADOS LOS SIGUIENTES: Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Abelardo, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no han sido informados, como representante de la comercial Martín González , el 17 de junio de 2003 celebró contrato con la Comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 de Alicante, por el que se comprometía a instalar un ascensor para dicho inmueble y efectuar las obras necesarias para ello, debiendo comenzar las mismas el 30-09-03 y finalizar el 15-10-03. Para tal fin el 3 de junio de 2003 se le entregó por parte de la Comunidad de propietarios la cantidad de 6.960 euros, que representaba el 50% más IVA, del importe del ascensor, el 18 y el 20 de junio se efectuaron al acusado dos nuevos pagos de 2.030 euros y 1.218 euros, respectivamente, y que suponían el 80% de la cantidad fijada en el presupuesto de obra para la gestión y preparación para la obtención de licencia y proyectos. El acusado, recibió tales cantidades y no efectuó encargo del ascensor , ni entregó a la empresa a la que pidió presupuesto, cantidad alguna, haciendo propia con intención de enriquecerse ilícitamente la cantidad percibida de la Comunidad para tal fin.

El acusado tampoco ha obtenido la licencia de obras del ayuntamiento, ni ha contratado ni obtenido el proyecto arquitectónico de obras preciso para tal fin, haciendo propias las cantidades percibidas de la comunidad de Propietarios con tal objeto, con intención de obtener un enriquecimiento al que sabía que no tenía derecho.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo absolver como absuelvo al acusado Dº. Abelardo del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado , con todos los pronunciamientos favorables para su persona, y debo declarar como declaro las costas procesales de oficio."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Alicante , se interpuso el presente recurso alegando: Error en la valoración de la prueba.

A dicho recurso se adhirió el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 6 de septiembre de 2006 .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente Doña Virtudes López Lorenzo, Ilma. Sra. Presidente, magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia porque entiende que ha valorado erróneamente la prueba practicada.

El Juez a quo ha dictado Sentencia absolutoria para el imputado por entender que se conducta se encuadra en un simple incumplimiento contractual, justificado en parte por el parcial incumplimiento de la Comunidad de propietarios querellante y que pendiente la liquidación a efectuar entre ambas partes no concurre el elemento subjetivo del ánimo de lucro.

Esta Sala no comparte tal apreciación y entiende que los hechos declarados probados constituyen el delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal .

Dice nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de marzo de 2006 que : "La jurisprudencia ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago , o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones. Y, posteriormente, realizar la pertinente valoración jurídico-penal de la conducta".

Pues bien esta Sala entiende que ha quedado acreditado que existe una cantidad perteneciente a la Comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 de Alicante de la que se ha apropiado el querellado.

Hemos llegado a la anterior conclusión y modificado el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, basándonos exclusivamente en los documentos aportados con la querella , cuya realidad admite el acusado. De ellos resulta que:

- El acusado cobró de la Comunidad querellante, 6.960, 00 ?, correspondientes al 50% del valor del ascensor (doc. 2 de la querella), el 3 de junio de 2003, por tanto incluso antes de la firma del contrato obrante a los folios 7, 8 y 9 de las actuaciones.

Pese a ello nunca formalizó pedido alguno ni , en consecuencia, entregó a la empresa INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A., a quien pidió el presupuesto del ascensor el 1 de julio de 2003, (según consta al folio 54, por documento aportado por el acusado) ni a ninguna otra dinero alguno por tal concepto.

- El acusado cobró de la Comunidad querellante, los días 18 y 20 de junio de 2003, 2.039'0 ? y 1.218'00 ?, en concepto del 80% (50 y 30) de gestión (documentos nº 3 y 4 de la querella). En qué pueda consistir esta gestión que se encomienda al acusado , resulta de la hoja de encargo que éste hace firmar a la presidenta de la Comunidad de propietarios y que se aporta como documento nº 5 de la querella. En ella se explica que la gestión engloba dos conceptos:

a) preparación de documentación y

b) proyecto necesario para la obtención de licencia de obra.

En dicha hoja de encargo se especifica que las documentaciones y proyectos necesarios serán redactados por el Arquitecto Técnico Don Bartolomé .

Pese a ello la solicitud de licencia de obras, que Bartolomé reconoce haber redactado y que obra al folio 17 de autos, como documento nº 6 de la querella, consiste en un modelo de instancia oficial, que carece de las mínimas exigencias que en ella se requieren pues no aparece cumplimentada en su integridad, omitiendo el nombre del Director Facultativo de la obra , su firma y el visado del colegio correspondiente; tampoco acompaña, el estudio básico de seguridad y salud, ni presupuesto agrupado por partidas ni proyecto alguno, que el referido técnico afirma que nunca realizó. En consecuencia la referida licencia fue denegada.

No existe proyecto de obra realizado por arquitecto superior o arquitecto técnico alguno.

SEGUNDO.- De lo anteriormente expuesto resulta con claridad que el acusado recibió de la Comunidad de propietarios querellante 6.950 ? que debían ser destinados por el acusado a la compra del ascensor, encargo éste que nunca cumplió. Tampoco devolvió el dinero a la Comunidad de propietarios ni lo aplicó a otras partidas de las contempladas en el contrato de ejecución y en el presupuesto que lo complementa. Por tanto lo incorporó a su patrimonio, hace más de tres años sin otra justificación que su enriquecimiento personal.

Respecto de los 3.240'00 ? que también reconoce el acusado haber recibido de la Comunidad de Propietarios y que debían ser destinados a la preparación de documentos , obtención del proyecto y licencia de obra, tampoco han sido destinados a dichos fines, puesto que no consta cual sea la documentación preparada, ni se ha obtenido el proyecto técnico de la obra ni la licencia municipal.

Todo ello evidencia que, el acusado recibió unos fondos que debía aplicar a un destino o finalidad específicamente pactados que ha desconocido de forma absoluta y total, sin que haya justificado que los empleó en otras partidas o servicios útiles para la Comunidad de propietarios querellante.

El acusado admite que percibió las anteriores cantidades y que "los dos mil y pico euros y mil y pico son trabajos de gestión: solicitud al ayuntamiento, arquitecto, gestión más su beneficio industrial, el visado del colegio cuesta un dinero...Él cuando no está en su obra tiene que facturar un mínimo de 500? por día. Por las cinco mañanas que perdió son 2.500 ?" , refiere también haber pagado al arquitecto técnico Sr. Bartolomé unos 400? en dinero A y unos 800 ? en dinero B.

Ya hemos analizado la ineptitud de la solicitud de licencia de obras, resultando increíble que se pretenda cobrar por la presentación de un escrito que por su manifiesta insuficiencia no puede ser atendido.

En cuanto a los gastos de arquitecto y visado del colegio, tenemos que no existe el proyecto de obra , ni el visado del colegio y el citado Sr. Bartolomé negó en el plenario haber cobrado del acusado más que 200 ? como provisión de fondos.

Respecto de la facturación de 500? por cada mañana de trabajo del acusado, aparece tan desorbitada e increíble que releva a esta Sala de mayor análisis.

TERCERO.- El acusado aduce, y así lo admite también el Juez a quo, que no pudo cumplir lo pactado porque la Comunidad de Propietarios, estando obligada, no contrató con la compañía eléctrica la mayor potencia que requería el ascensor a instalar. De ahí concluye el Juez a quo que nos encontramos ante un incumplimiento contractual bilateral cuyo alcance y consecuencias deben ventilarse ante la Jurisdicción civil.

No comparte la Sala dicha afirmación. Porque quien fuera el encargado de tramitar la contratación de una mayor potencia eléctrica o si dicha encomienda estaba o no presupuestada , en nada empecé a la obligación del imputado de destinar los fondos que recibió a los destinos pactados o de devolverlos en caso de imposibilidad de hacerlo.

En cualquier caso, parece no faltarle razón a la Comunidad de propietarios querellante, incluso en este extremo ya que , en el presupuesto obrante a los folios 10 y 11 se recogen como últimas partidas, "Ud. Boletín de instalación, 200'00 ? y Ud. Tramitación en Iberdrola (opcional) 850'00 ?. Este presupuesto es lógicamente, de fecha anterior al contrato de ejecución de obras. La comunidad de Propietarios querellante admite dicho presupuesto y en consecuencia firma el contrato de ejecución de obra que figura a los folios 7 a 9 de autos. En dicho contrato se está admitiendo la partida a la que arriba se hacía referencia de "tramitación en Iberdrola 850'00 ?2, puesto que en su estipulación quinta se acuerda que "Las partidas de electricidad; al iniciarse la partida se abonará el 50% y a la ejecución de la partida el 50% restante, excepto el boletín de instalación que se debe de abonar al 100% el día que comiencen las obras de estas partidas, y la tramitación en Iberdrola que se abonará al 100% cuando se vaya a realizar".

De dicha documental parece deducirse que la contratación de mayor potencia en la compañía eléctrica era una de las partidas presupuestadas y servicios contratados con el acusado. A ello no cabe oponer la declaración de la Presidenta de la Comunidad en el plenario, por su vaguedad, cuando dice que: "No sabe si en las partidas del presupuesto iba todo incluido , pero cree que lo de la compañía eléctrica tenía que hacerlo la Comunidad". Frente a ello la testigo Eva explica en el acto del juicio que la Comunidad de Propietarios sabía que tenían que pagar la contratación de mayor potencia, "pero hacerlo (sic) la gestión de Iberdrola era cuestión de él". Admite esta testigo que la Comunidad debía abonar a Iberdrola 3.000 ? más y que nunca se han negado a ello alegando que para hacerlo debían contar con el proyecto de obra que el acusado no les facilitó.

CUARTO.- De dicho delito ha de responder en concepto de autor el acusado Abelardo conforme a los arts. 28 y siguientes del Código Penal .

QUINTO.- En la ejecución del referido delito no concurrió ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, se estima proporcionada a la gravedad de la infracción cometida la pena de un año de prisión que solicitan tanto la acusación pública como la particular, si tenemos en cuenta como lo hacemos que el acusado en tres ocasiones distintas y sucesivas obtuvo de la Comunidad querellante la entrega de distintas cantidades de dinero que fue haciendo suyas. Conducta que podría integrar la figura más grave del delito continuado , que sin embargo no ha sido objeto de acusación.

SÉPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil y conforme a lo dispuesto en los arts. 116 y siguientes del Código Penal, Abelardo deberá indemnizar a la Comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Alicante en la cantidad de 10.208'00 euros.

OCTAVO.- Conforme al art. 123 y siguientes del Código Penal las costas procesales se impondrán al criminalmente responsable del delito o falta, debiendo entenderse incluidas las correspondientes a la Acusación Particular, cuyas pretensiones han sido plenamente acogidas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN EL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE ALICANTE y el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2006 dictada en Juicio Oral núm. 98/05 del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 147/04 del juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, dictando otra en su lugar por la que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Abelardo, como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales , incluidas las de la Acusación Particular.

En vía de responsabilidad civil Abelardo indemnizará a la comunidad de Propietarios sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Alicante en DIEZ MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS (10.208'00?)

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- Dª María Dolores Ojeda Dominguez.- RUBRICADOS.