Sentencia Penal Nº 427/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 111/2009 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION QUINTA

Sumario nº 5/2009 Rollo nº 111/2009

Juzgado: Valencia nº 21

SENTENCIA Nº 427/2010

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. Domingo Boscá Pérez

Magistrados:

Dª. Beatriz Goded Herrero

Dª. Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia a cinco de julio de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa sumario instruida con el nº 5/2009 , por el Juzgado de Instrucción de Valencia nº 21, y seguida por delito de asesinato en grado de tentativa, contra Gervasio , hijo de Cristóbal y Manuela, con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Madrid el día 25 de abril de 1965, y vecino de Valencia, con último domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 9 de septiembre de 2008 ininterrumpidamente.

Han sido partes el M.F., representado por el Iltmo. Sr. Don Fernando Gil Loscos; acusador particular don Severino representado por la procuradora doña Carmen Iniesta Sabater y defendido por la letrada doña Ana Cortes Bendicho, y el mencionado acusado representado por la procuradora doña Ana María Garrigós Soriano y defendido por el letrado don Nicolás Hellín Ballesteros, y ponente el presidente D. Domingo Boscá Pérez, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En sesiones que tuvieron lugar los días 30 de junio y 1 de julio de 2010, se celebró ante este tribunal juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en el acta de juicio.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, del art. 139.1, 16 y 62 del Código Penal , y un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del C.P ., y acusando como responsable criminalmente de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a las penas de nueve años de prisión con sus accesorias por el primer delito, y dos años de prisión con sus accesorias por el segundo delito. Subsidiariamente el primero de los hechos integraría un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 del C.P ., en cuyo caso concurría en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía del art. 22.1 del C.P ., procediendo imponer en este caso la pena de cinco años de prisión con sus accesorias.

Procede en todo caso condena en costas y que por vía de responsabilidad civil indemnice al lesionado en 900 euros por incapacidad, y en 60.000 euros por secuelas y daño moral.

TERCERO. La acusación particular calificó los hechos como en la calificación principal del Ministerio Fiscal, solicitando por el primer delito la pena de 15 años de prisión con accesorias, así como prohibición de comunicarse el procesado por cualquier medio con Severino y sus familiares y prohibición de aproximarse a ellos en cualquier lugar en que se encuentren o acercarse a sus domicilios, lugares de trabajo u otros que frecuenten, a una distancia no inferior a 500 metros durante 25 años, comenzando a cumplirse estas prohibiciones de modo simultáneo a la pena de prisión. Por el segundo delito procede imponer pena de 3 años de prisión con sus accesorias, pago de costas, incluidas las de la acusación particular, y por vía de responsabilidad civil indemnizará al lesionado en 5.880 euros por incapacidad (96 días por 60 euros diarios), y por secuelas y daños morales 60.000 euros.

Subsidiariamente el primer delito constituiría lesiones del art. 148 del C.P . con la agravante de alevosía, procediendo en este caso la pena de cinco años de prisión.

CUARTO. La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución, por no constituir los hechos enjuiciados delito alguno.

Alternativamente constituirían un delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1 del C.P ., concurriendo en este caso en el acusado las atenuantes eximente incompleta de legítima defensa y reparación parcial del daño, procediendo imponer la pena de prisión de un año, y por vía de responsabilidad civil indemnizará al lesionado por los 15 días de incapacidad un total de 7.871'05 euros, y por secuelas (dos puntos de perjuicio estético) 1.459'02 euros, sin que haya lugar a indemnizar daños morales por no acreditarse alguno.

Hechos

PRIMERO: Gervasio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en trámites de separación de su esposa desde el verano de 2008, con serías incidencias violentas con ella y sus familiares poco antes del día 9 de septiembre de 2008 en el mismo domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 nº NUM001 puerta NUM003 de Valencia.

Sobre las 18 horas del día citado, el acusado, que se encontraba en ignorado paradero para la familia de la esposa desde días antes, se encontraba en el interior del domicilio familiar cuya puerta había cerrado con vueltas de llave, con la intención de descansar y recoger algunos objetos de su propiedad, y como quiera que la esposa había obtenido autorización judicial para cambiar la cerradura de la puerta de entrada, con esa intención llegaron a la casa Severino , hermano de la esposa y Eliseo , carpintero y tío de aquel. Abierta la puerta con la llave de la esposa, se entretuvieron en la misma entrada los dos con comentarios acerca de lo que procedía para cambiar la cerradura, y en cuanto el acusado oyó voces, cogió un cuchillo de la cocina de la casa y se escondió tras la puerta abierta de la habitación en que había estado descansando, sita en el pasillo y desde la que no había vista directa al recibidor.

En un momento determinado el señor Severino se adentró por el pasillo con la intención de llegar hasta el salón y bajar las persianas de las ventanas que estaban levantadas, y al pasar junto a la habitación en que estaba el acusado, que tenía la puerta abierta y con luz natural por tener levantada la persiana de la ventana, vio ropa en el suelo como en desorden, y entró para recogerla, por lo que al entrar cerrando al tiempo la puerta, se encaró con el acusado que, en el mismo instante, se lanzó contra él blandiendo el cuchillo de cocina del que instantes antes se había pertrechado, de 20 cm. de hoja acabada en punta y 4'5 cm. de ancho, para herir rasgando el pecho del señor Severino , lo que consiguió al alcanzarle en la zona superior izquierda del pecho causándole una herida de unos quince centímetros del longitud en oblicuo de derecha a izquierda y sentido ascendente, llegando hasta la clavícula, que en sus comienzos y final queda como un arañazo y que en su zona central, unos cuatro centímetros, acaba por profundizar hasta planos subcutáneos.

El agredido forcejeó con el acusado para repeler la agresión, y pudo sujetarle las manos cayendo el acusado de cara sobre un sofá que había en la habitación sujetándole el señor Severino por detrás, sin lograr que el acusado soltara el cuchillo. Al revuelo acudió el señor Eliseo , persona de edad avanzada, a quién su sobrino instó a que se alejara para evitar daños y pidiera auxilio, y así lo hizo pasando a casa de un vecino desde donde llamaron a la policía; de vuelta junto a su sobrino vio el cuchillo junto a la puerta de la habitación, y lo alejó de una patada, y finalmente tío y sobrino pudieron huir refugiándose en la casa del vecino, quedando el señor Severino con múltiples excoriaciones y pequeñas heridas puntiformes en pecho, espalda y piernas.

En cuanto al acusado, que hasta entonces vestía solo con un pantalón de pijama, se puso alguna ropa de calle y cogió una mochila en que había puesto dinero y algunos objetos de su propiedad, entre ellos dos cuchillos de los usados en buceo, y una navaja multiusos, aquellos en sus respectivas fundas, un cuchillo "Aguatec" modelo "raptor", considerado como puñal y apto para los mismos usos de buceo, también con su funda, y una pequeña navaja de uso doméstico, esta en la cintura del pantalón, y subió las escaleras del inmueble hasta la terraza, dejando en uno de los escalones el cuchillo con el que había agredido al señor Severino . Llegada la policía, descubrió la presencia del acusado sentado en un rincón de la terraza, y allí le detuvo sin incidentes.

En cuanto al señor Severino , preciso asistencia médica de urgencia para evaluación de la herida del pecho, que le fue suturada con grapas metálicas posteriormente retiradas, curando en un total de quince días durante los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela complejo cicatricial de 3'5 por 2 centímetros, en aquella zona en que la herida rasgada precisó de sutura por afectar a planos subcutáneos.

Fundamentos

PRIMERO. Advertía el Ministerio Fiscal en su informe, y ciertamente con total acierto, que el punto crucial de debate y prueba en este caso, lo constituía determinar la concurrencia o no de "ánimus necandi", cuestión dudosa incluso para las acusaciones que, de nuevo con acierto, formulan acusación subsidiaria por lesiones de lo que principalmente califican como delito de asesinato en grado de tentativa.

El parte médico forense de sanidad del lesionado (folios 40 y 267 de los autos), puesto necesariamente en relación con el informe de asistencia en urgencias de dicho lesionado (folio 29), induce al equívoco acerca de la verdadera entidad de las más grave de las lesiones sufridas por el lesionado, hasta el extremo de poder pensar que el lesionado habría sufrido una herida de algo más de cuatro centímetros de ancha y 15 centímetros de profundidad, aunque quizás superficial, una herida "en saco" como advertían los peritos en el acto del juicio, de difícil localización en este caso dado el lugar que realmente ocupa dicha herida en el cuerpo del lesionado, e imposible por cierto dado el ancho del cuchillo usado para herir, y desmentido por los testigos servidores del SAMU que atendieron al lesionado en el mismo lugar de los hechos, y que sin perjuicio de no "hurgar" en la herida para una exploración innecesaria, comprobaron que se trataba de una herida que afectaba solo planos subcutáneos, y no revestía por ello peligro inminente para el lesionado.

Finalmente, los peritos en juicio despejan toda duda sobre el particular; la herida que sufrió el señor Severino no pudo ser causado por "apuñalamiento", no lo habría sido si se pretende una herida en saco de quince centímetros de profundidad subcutánea, que entraña pericia para insertar el cuchillo en paralelo a la piel, de abajo hacía arriba y sin interesar planos óseos; la tal herida se causa por tanto blandiendo el cuchillo en molinete, en la dirección que fuere, y alcanzando la piel en un trazo largo que comienza como en rasguño, penetra en la zona central (con un ancho que viene a ser el del mismo cuchillo en su parte más ancha, en clara demostración de que éste no penetra en perpendicular al pecho), y acaba de nuevo como rasguño.

SEGUNDO. Desarrollándose el suceso de manera totalmente inopinada para el lesionado, es natural que no pueda éste fijar con exactitud en su mente los detalles de la agresión; recuerda ver el cuchillo y al acusado que se lanza contra él, y sus denodados esfuerzos para librarse del ataque; no puede saber ni el momento ni la forma en que finalmente el cuchillo cae al suelo, ni si después lo pudo recuperar de nuevo el acusado que le habría seguido en la huída de él y su tío para buscar refugio en la casa del vecino. Lo evidente es que la primera acometida, que acaba con la lesión conocida, analizada y comentada, no la lleva a cabo el acusado apuñalando el cuerpo del lesionado; de ser así, precisan los peritos, las características del arma agresora son tales que la penetración en el cuerpo hasta alcanzar los pulmones era cosa obligada salvo caso excepcional de encontrar en su trayectoria la resistencia de una costilla afectada de plano; ningún hueso resultó afectado, de manera que la herida no fue penetrante porque no podía serlo dada la forma en que el acusado manejó el cuchillo, en maniobra propia para herir rasgando, con lo que estando fuera de toda duda que herir fue la intención del acusado, debe excluirse por lo mismo que fuese la de matar, intención que tampoco queda acreditada para algún momento posterior a esa primera acometida en que sufrió el lesionado otras pequeñas heridas, teniendo el acusado durante un cierto tiempo en sus manos el cuchillo, y forcejeando los dos cuerpo a cuerpo.

Los hechos que se declaran probados deben calificarse por tanto como constitutivos del delito de lesiones causadas con arma blanca de los arts. 147 y 148.1 del Código Penal , calificación subsidiaria de las acusaciones y a la que de manera alternativa acude también la defensa del acusado; queda patente que la herida sufrida por el lesionado, la más grave de ellas, precisó para su curación de tratamiento médico, con cierre mediante sutura con grapas metálicas y posterior retirada de dichos puntos, y resulta igualmente claro que al cuchillo de cocina, de gran tamaño, que el acusado uso para herir, corresponde el calificativo, en todo caso, de instrumento peligroso.

TERCERO. De calificarse los hechos como constitutivos de delito de lesiones, tal como se hace, alegan ambas acusaciones la concurrencia de la agravante de alevosía del art. 22.1ª del C.P ., que a todas luces debe afirmarse concurre. El acusado se escondió tras la puerta de la habitación que dejó abierta, en invitación por tanto a que entrase la víctima, y excusa ese proceder en que, no habiendo identificado las voces de aquellas personas con las que tantas veces había convivido, pensaba que se trataba de ladrones o sicarios que allí entraron para causarle mal. Podría pasarse sobre tan forzada excusa, pero ello no quita nada al hecho de que el acusado aseguró, con su escondite, que en cuanto pudiese verle la persona que entrase en la habitación, no hubiese ya tiempo y espacio sino para la acometida con el cuchillo de que al efecto se había pertrechado; quién entra es su cuñado, y habiendo luz natural en la habitación, y aún encendida la eléctrica como dice el lesionado, el acusado le ve, y no detiene el golpe conforme a lo que tenía dispuesto, de modo que, en ese instante, no puede el lesionado sino separarse del agresor lo que puede en movimiento instintivo al tiempo de que el cuchillo ya impacta en su pecho, de modo que, como antes queda dicho, si el golpe hubiese sido en acción de apuñalar, ese es el resultado que con toda facilidad habría alcanzado el acusado.

La acusación particular sostiene también como concurrente la agravante mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal , que retira de su calificación definitiva el Ministerio Fiscal; reprocha por tanto dicha acusación que el acusado se haya atrevido a levantar mano contra su cuñado, con doloroso quebranto de los lazos de afecto que les debían unir.

Pero ninguno de esos lazos pervivía, por mas intensos que hubiesen sido antaño, el día de tales hechos; el matrimonio del acusado con la hermana de la víctima estaba ya roto, y había mediado en ello tal grado de violencia y desprecio por parte del acusado hacía la que fuera su esposa y su suegro, que ello ha determinado condena en lo penal para dicho acusado; es decir, el acusado no despreciaba vínculo alguno de afecto con la acción que aquí se juzga, porque todo vínculo de esa clase había acabado y mal.

No puede la pretendida agravante apreciarse con el automatismo que reclama la acusación particular; ya advertía de ello la STS Sala 2ª de 6 mayo 1997 : "....si bien tratándose de delitos contra las personas, la circunstancia mixta de parentesco ha venido funcionando normalmente como agravante en la medida en que las relaciones de parentesco aportan un mayor desvalor a las agresiones contra la vida o la integridad física, lo cierto es que esta regla general pierde operatividad cuando se halla de tal manera rota la relación entre ofensor y ofendido que pueda asimilarse a la de los extraños. En este último caso, la jurisprudencia más reciente, insistiendo incluso en los casos de parentesco por matrimonio en la necesidad de una concurrencia real de afecto entre parientes ( STS. 27-12-91 , 4 y 13-10-93 , y 5-10-95 ), estima que si la unión conyugal estuviera rota de hecho y desaparecida la "afectio maritalis", aún sin separación legal o divorcio, no cabe apreciar la circunstancia como agravante. Con mayor razón, pues, habrá de rechazarla entre parientes por afinidad entre los que, pese a la convivencia en el mismo domicilio familiar, no ha existido afecto probablemente nunca y, aún más en este caso, en que en el seno del propio matrimonio que genera el parentesco por afinidad, dicho afecto esté también ausente por las constantes desavenencias y disputas que se narran en el segundo párrafo del relato de hechos probados a cuyo tenor literal es preciso estar para, como hizo la sentencia recurrida, descartar la agravante de parentesco, pese a los veinte años de convivencia entre la víctima y el agresor".

CUARTO. La defensa, y para caso de condena, estima concurrentes en el acusado las atenuantes de legítima defensa, que propone como eximente incompleta, y reparación del daño.

Algo queda ya dicho respecto de la primera de ellas; no es de ninguna manera creíble que el acusado se sintiera sorprendido por la visita de aquellos dos parientes hasta confundirla con la de dos posibles sicarios; no había razón alguna para ello en unas deterioradas relaciones familiares en que el único violento conocido, y así hasta el presente, es el acusado. Pero aunque así fuera, y su mente llegara el acusado a forzar historia tan peregrina, llega un momento en que se cerciora que el temido sicario es su cuñado, llevase a no en la mano un destornillador que era instrumento adecuado para el trabajo legítimo que se disponía a hace junto con su tío, y pese a ello le ataca y persiste en el ataque del modo que queda dicho, en cuyo suceso no cabe otro papel para el acusado más que de agresor, y a su cuñado el de víctima. Ni por atisbo concurre alguno de los requisitos de la eximente, o por degradación atenuante que la defensa propone.

Desde cuentas en lo económico que deben calificarse de entrada de muy cicateras, el acusado parecer ser que ha consignado cantidad ajustada a las previsiones del llamada Baremo para hechos de tráfico para indemnizar los días de incapacidad por curación del lesionado (900 euros por 15 días de incapacidad), y respecto lo que correspondería por secuelas y daños morales, dice el señor letrado de la defensa en juicio que era tan desorbitada la petición de las acusaciones que cualquier cantidad consignada habría parecido insuficiente; pero de hecho no consigna ninguna, ni la que se le pedía ni la que a su juicio resultaba procedente, y respecto de ésta acaba por cifrarla en la que correspondería a dos puntos, según la normativa antes citada, negando el concurso de daño moral alguno.

Esa cantidad que se dice consignada (en el escrito de calificación provisional se hace referencia a prueba de la consignación que se aportaría como documento nº 1, que no obstante ello no consta unido a autos), y aunque cabe entender que la petición de las acusaciones para la reparación de secuelas y daños morales ha resultado en todo caso desproporcionada, debe reputarse de exigua a todas luces, y que no responde por ende a proporcionar reparación real a la víctima, sino tan solo ofrecer una conducta procesal vacía de contenido real para lograr un efecto formal en este caso fraudulento, cual sería obtener la ventaja de una atenuante que no responde a la conducta propia, reparación del daño, que dicha atenuante presupone.

Sobre consignaciones exiguas se pronunciaba la STS Sala 2ª de 7 mayo 2009 : "...El Tribunal de instancia condenó a este acusado a indemnizar a ...en la cantidad de 1.870 euros y declaró probado que " ...(el acusado), en fecha 14 de enero de 2008, efectuó un ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales por un importe de 50 euros".

El Ministerio Fiscal -al evacuar el trámite de instrucción- impugnó este motivo "porque -según dice-, por un lado, la cantidad consignada no es especialmente importante y, por otro, porque tampoco consta en el hecho probado que el acusado tuviera que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la consignación en el mismo día de la celebración del juicio oral".

La exigua cantidad de dinero consignada en el presente caso, coincidiendo con la celebración de la vista del juicio oral, sin acreditarse, en forma alguna, la situación económica del acusado y de su familia, como posible punto de referencia, y teniendo en cuenta también la cuantía de la responsabilidad civil impuesta al mismo en la sentencia recurrida, carece de la entidad necesaria para poder considerarse constitutiva de una conducta merecedora de la apreciación de la concurrencia de una circunstancia atenuante, ya que, desde la perspectiva de la experiencia común, la referida consignación apunta más bien hacia la consideración de una -más o menos hábil- estrategia procesal de defensa"

En igual sentido se pronuncia STS Sala 2ª de 22 octubre 2008 : "...El impugnante tomando en consideración la cantidad indemnizatoria solicitada por el Fiscal, integrada por el valor de las exacciones parafiscales dejadas de percibir por el Consejo Regulador de la Rioja, entrega poco antes del juicio 1.858 euros, lo que a su juicio mereció la estimación de la atenuante.

El recurrente es conocedor de la doctrina de esta Sala y se apoya en un error valorativo del Fiscal para consignar la exigua e insignificante cantidad antes dicha. El Tribunal ha demostrado cómo el enorme daño y desprestigio ocasionado a una marca registrada sobre una calidad del vino plenamente contrastada, no puede ser reparada con esa reducida y mínima suma.

El motivo no puede prosperar, porque también la acusación particular interesó la suma de 300.000 euros, quizás excesiva, pero no se tuvo en cuenta para llevar a cabo una reparación más enjundiosa.

El propósito del recurrente, que puede ser secundario, no se ajusta al dato objetivo de que el perjudicado quede indemne, ni mucho menos se consigue con ello la reparación parcial del daño a que hace referencia el precepto, ya que el monto indemnizatorio señalado por la Audiencia de modo justo y procedente queda muy alejado de la cantidad ofrecida, prácticamente simbólica".

No procede, por ende, apreciar atenuante alguna en el acusado, y dada la agravante de alevosía concurrente, agravante siempre significada, y el mucho riesgo causado por el acusado y corrido por la víctima por el uso por parte de aquel de un cuchillo de las dimensiones del descrito, de manera que cabe decir venturosamente que al final ha de lamentarse el menor daño posible de acción tan violenta y peligrosa, el tribunal impondrá la pena resultante en su máxima expresión, cinco años de prisión por tanto.

La acusación particular solicita igualmente la medida de alejamiento y prohibición de comunicar, que se considera por completo proporcionada a las circunstancias del caso. Un individuo que resuelve sus disensiones matrimoniales con violencia generalizada hacía la familia de su mujer, y hasta situaciones extremas como la aquí juzgada, entraña riesgo evidente estando cerca del círculo de los ofendidos, y la reparación debida a estos, y al señor Severino en este caso, alcanza también a la tranquilidad de saber que no corre el riesgo de toparse con facilidad con alguien de cuya capacidad dañina puede temer con fundamento.

QUINTO. Sostienen también las acusaciones la calificación por delito de tenencia de armas prohibidas, al amparo del art. 563 del C.P ., y lo hacen desde la consideración puramente formal de que el acusado llevaba en el interior de una mochila, y con sus respectivas fundas ha de añadirse a tenor de lo que se ve en informe pericial de los folios 193 y ss. a que se acompaña completa documentación gráfica, varios cuchillos de los que se usan de ordinario en la pesca submarina o buceo, y particularmente así resultaría por lo que se refiere a uno de esos cuchillos que por sus características responde a la definición común de "puñal".

El delito pretendido se califica con automatismo fuera de lugar; decía al respecto la STS Sala 2ª de 13 octubre 2004 : "...El art. 563 contiene una norma penal en blanco que es necesario llenar, acudiendo al Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 que, en su artículo 4 , contiene un amplio catálogo de armas que considera prohibidas. En sus letras de la a) a la h) se hace una larga referencia a diversas armas de fuego que por sus especiales características y morfología se deben considerar prohibidas, y añade entre otras, los bastones estoques, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Asimismo se considerarán puñales las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiagudas.... la jurisprudencia de esta Sala ha excluido de la tipicidad en el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas la remisión al art. 5 del Reglamento de armas de 29 de enero de 1993 que relaciona como armas prohibidas una serie de objetos y armas, entre los que pudiera incluirse la portada por el acusado, pero cuya prohibición está condicionada "a la que puedan disponer las respectivas normas reglamentarias" (art. 5 Reglamento citado).

Por ese condicionamiento expresamente señalado se ha declarado que la integración del art. 563 con la normativa del Reglamento de Armas sólo puede realizarse con las armas relacionadas en el art. 4 del mencionado Reglamento , con excepción de su apartado h) que contiene una cláusula analógica ( SSTS 74/2001, de 22 de enero y 163/2001, de 9 de febrero ).

La inclusión de una tan amplia variedad de armas denominadas blancas, exige una necesaria cautela a la hora de integrar el tipo penal, para no desbordar las previsiones del legislador y extender, de una manera automática, el tipo penal a conductas que son usuales socialmente y que es dudoso que merezcan, sin más, un reproche penal, superior incluso a la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, lo cual nos situaría directamente ante una vulneración del principio de proporcionalidad.... la sentencia de 6 de noviembre de 1998 sostiene con claridad de criterios, que el catálogo de armas prohibidas al que hace referencia extensiva el artículo 4 del Reglamento de Armas , debe ser restringido excluyendo del carácter delictivo, las armas que no constituyen peligro para ningún bien jurídico protegido, al no concurrir una situación objetiva de riesgo.

De esta misma tendencia es la Consulta 14/97 de la Fiscalía General del Estado, en la que se dice que la tenencia de armas prohibidas a que se refiere el artículo 563 del Código Penal , sólo es integrable, tratándose de armas que no son de fuego, por aquellas conductas en que la tenencia tiene una traducción dinámica consistente en comerciar, portarlas en establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento o, utilizarlas sin adoptar las medidas necesarias para no causar peligro o daños a personas o cosas. De manera rotunda se dice en la Consulta, que nunca la simple y nuda posesión de los objetos descritos en el artículo 4.1 f y h, podrán colmar las exigencias del tipo del injusto que acoge el artículo 563 del Código Penal ".

El Tribunal Constitucional tenía definida con anterioridad a la sentencia citada su Doctrina en la STC Pleno de 24 febrero 2004 . "La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ,)".

Pues bien, ni en el momento de la acometida al lesionado ni en momento posterior alguno, hizo el acusado de tales cuchillos uso alguno, ni los tuvo o dispuso de manera que revelara semejante intención, sino que para acometer usó un cuchillo de cocina que todo parece indicar fue a buscar a propósito para dicho fin cuando ya tenía en la mochila y dispuestos para llevarse aquellos cuchillos, y cuando se los llevó, dentro de la mochila y en sus fundas, conserva al cinto como único instrumento al alcance de su mano una pequeña navaja, de modo que nada permite afirmar que la tenencia de esos instrumentos coincidiera en situación de especial peligro o riesgo y, por tanto, que el solo hecho de portarlos como hizo el acusado se revista de significación penal; procede por ende la absolución del acusado por este delito, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

SEXTO. De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 116 y ss. del C.P., y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ello causan.

En punto a costas, y debiendo declararse de oficio la mitad por la absolución respecto de uno de los dos delitos objeto de acusación, en la condena por el resto deben incluirse las de la acusación particular, que solo en caso de excepción podrían negarse, cuando en lo penal se sujeta dicha acusación en todo momento a las pretensiones del Ministerio Fiscal.

En punto a responsabilidades civiles, negar que sufriera el lesionado daños morales constituye verdadera ligereza. Por más templado que sea el ánimo de una persona, pasar por la experiencia de un inopinado ataque con daño físico que incluso pudo pensar era mortal, y una pelea a la defensiva seguida a continuación, necesariamente deja alguna huella, por más que venturosamente parece ser que no haya perdurado en el tiempo. Como siempre, dotar de valor económico ese daño resulta labor crítica, pero lejos de los excesos pedidos por las acusaciones, ciertamente sin mayor argumento, entendemos ajustada al caso la cantidad de 6.000 euros, que alcanzará a cubrir el resarcimiento obligado de toda clase de secuelas padecidas por el lesionado.

SEPTIMO. Oyó el tribunal a las partes sobre la posible prórroga de la prisión provisional que sufre el acusado para el supuesto de que la presente sentencia no alcance firmeza. Resulta ocioso recordar que el tribunal no pronuncia su condena con duda de alguna clase y, siendo así, que los fundamentos de la prisión se refuerzan a nuestro entender de manera inmejorable. Por tanto, así lo acuerda el tribunal para el previsible caso de que esta sentencia no alcance firmeza.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 63, 70 a 72, 109 a 122 del C.P., y 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el art 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Absolver al acusado Gervasio del delito de tenencia de armas prohibidas de que venía siendo acusado por ambas acusaciones, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Segundo: Absolverle igualmente del delito de asesinato en grado de tentativa, y al mismo tiempo le condenamos por tales hechos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones, antes definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía, a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Le imponemos igualmente la medida de prohibición de comunicarse por cualquier medio con Severino y sus familiares y prohibición de aproximarse a ellos en cualquier lugar en que se encuentren o acercarse a sus domicilios, lugares de trabajo u otros que frecuenten, a una distancia no inferior a 500 metros durante 10 años, comenzando a cumplirse estas prohibiciones de modo simultáneo a la pena de prisión.

Tercero: Por vía de responsabilidad civil indemnizará el acusado al señor Severino en la cantidad de 6.900 euros por todos los conceptos.

Cuarto: Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abonamos al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuviere absorbido en otra.

Quinto: De no adquirir firmeza la presente sentencia, prorrogamos la prisión provisional que sufre el acusado por el plazo máximo de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia, hasta un total de dos años y medio por tanto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse por escrito ante este mismo tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.