Sentencia Penal Nº 427/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 291/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00427/2011

Rollo número 291/2011

Juicio oral número 54/2011

Juzgado de lo Penal número 4 de Alcalá de Henares

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Don José María Casado Pérez

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 427/2011

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO.- El día 27-05-2011 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Alcalá de Henares dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.-

PRIMERO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que los acusados Silvio , mayor de edad, nacional de Chile en situación administrativa irregular en España, sin antecedentes penales, Tomás , mayor de edad, nacional de Chile en situación administrativa irregular en España, sin antecedentes penales y Virgilio , mayor de edad, nacional de Chile y sin que conste su situación administrativa en España, y sin antecedentes penales, puestos los tres de común acuerdo y con el fin de obtener un ilicito beneficio, sobre las 17:45 horas del día 22 de diciembre de 2.010 salieron de su domicilio sito en Madrid en la CALLE002 y se introdujeron el vehículo Citroen C3 de color azul, con matricula ....-VRG , el cual había sido denunciado como sustraído por su legítima propietaria doña Carla el día 20 de diciembre de 2.010 en la Comisaría de Moncloa-Aravaca en diligencias Policiales n° NUM000 .- Igualmente ha resultado acreditado que los tres acusados se dirigieron a bordo de dicho vehículo por la carretera N-III dirigiéndose a la localidad de Villarejo de Sálvanos a la que llegaron entre las 18:30 y las 19:00 horas, dirigiéndose a la CALLE000 , n° NUM001 de dicha localidad donde abandonaron momentáneamente el vehículo y, tras saltar una valla de unos dos metros de altura que rodea la vivienda sita en dicho dirección propiedad de doña Fermina , cogieron una piedra del jardín que lanzaron sobre una ventana del salón de la vivienda rompiendo asi el cristal de la ventana procediendo a continuación a acceder al interior de la vivienda sustrayendo diversos objetos que más adelante se relatan, procediendo después a abandonar la vivienda con los expresados efectos que introdujeron en el interior del vehículo Citroen C3 en el que habían llegado hasta la casa.- Ha quedado probado que los efectos de los que los acusados se apoderaron ilegítimamente en la vivienda de doña Fermina fueron los siguientes:

-Tarjetas a nombre de Fermina , tales como su DNI y su NIF con número NUM002 , tarjeta de ADESLAS, tarjeta de donante de sangre, dos tarjetas de ADESLAS DENTAL, dos tarjetas del club VIPS, una tarjeta VISA de Viajes Marsans, tarjeta de cliente de Roma, tarjeta del hotel RIU, tarjeta de Marionnaud, tarjeta de compra de peluquería Olvi's. Objetos estos que fueron recuperados por su legítima propietaria la Sra. Fermina .

- Un reloj marca Reale de acero pericialmente tasado en 15 euros, un collar de bolas y pendientes a juego de bisutería pericialmente tasados en 20 euros, un collar de fantasía negro de bisutería pericialmente tasado en 10 euros, dos anillos de metal plateado con incrustaciones de piedras blancas de bisutería pericialmente tasado en 10 euros, un anillo de plata marca Tous pericialmente tasado en 35 euros, un anillo de bisutería con adornos en círculos pericialmente tasado en 5 euros, una alianza de oro, una sortija de oro con piedra roja, una sortija de oro con piedra azul, una sortija de oro con zirconitas y una sortija de oro con zafiro, todas ellas pericialmente tasadas en 515 euros, una medalla y un broche pericialmente tasado en 5 euros, un collar de oro con dos manos con circonita pericialmente tasado en 255 euros, una cruz de caravaca de oro y una cruz con nudo de oro pericialmente tasadas en 96 euros, cuatro pares de pendientes de plata, uno suelto en forma de oso y un colgante de piedra larimar, pericialmente tasados 100 euros, tres pulseras de bisutería pericialmente tasadas en 15 euros, dos collares de bisutería pericialmente tasados en 10 euros, seis pendientes con perla deteriorada pericialmente tasado en O euros, un reloj de señora marca Louis Valentín con pulsera de cuero pericialmente tasadolS euros, dos relojes de señora y caballero marca Chaumont pericialmente tasado en 60 euros, un pisacorbatas de oro pericialmente tasado en 64 euros, un reloj marca Emporio Arman pericialmente tasado en 382 euros, una caja metálica Objetos pericialmente tasada en 20 euros, un televisor marca Samsung de 42" pericialmente tasado 800 euros, un ordenador portátil marca Compaq pericialmente tasado en 300 euros, unos auriculares Samsumg pericialmente tasado en 10 euros, dos monederos pericialmente tasado en 24 euros, una cámara digital Olimpos pericialmente tasado en 90 euros, tres frascos de colonia pericialmente tasado en 90 euros. Objetos estos que fueron recuperados por su legitima propietaria la Sra. Fermina .

-Igualmente fueron sustraídos del domicilio de doña Fermina , y no recuperados por ella, los siguientes objetos una thermomix pericialmente tasada en 700 euors, un solitario de oro de caballero con una circonita pericialmente tasado en 400 euros, una sortija de plata de Tous pericialmente tasado en 40 euros.

Finalmente en dicha vivienda se causaron daños pericialmente tasados en 604,80 euros.

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La perjudicada doña Fermina no reclama indemnización alguna por los objetos que le fueron sustraídos de su vivienda ni por los daños causados a la vivienda por los acusados para acceder a su interior.

SEGUNDO.- Ha quedado igualmente acreditado que entre las 19:00 y las 19:30 horas aproximadamente los acusados abandonaron la localidad de Villajero de Salvanés a bordo del vehículo Citroen C3 azul matricula ....-VRG tomando nuevamente la carretera N-III dirigiéndose a la localidad de Rivas Vaciamadrid donde llegaron sobre las 20:00 horas estacionando el vehículo en la calle de la Rosa y dirigiéndose después a pie a la CALLE001 , donde se introdujeron en la vivienda propiedad de Brigida , sita en el bloque n° NUM003 de dicha calle en el NUM004 NUM005 , a través de la ventana de la cocina la cual forzaron para lograr abrirla rompiendo el cierre de la ventana. Una vez en el interior de dicha vivienda los acusados sustrajeron diversos objetos propiedad de doña Brigida que más adelante se relatan, procediendo después a abandonar la vivienda con los expresados efectos que introdujeron en una bolsa de deportes negra con la inscripción el letras blancas "E.D. UNIÓN DE MORATALAZ" que igualmente se encontraba en la vivienda, dirigiéndose después a pie al vehículo Citroen C3 que habían estacionado en la próxima calle La Rosa, donde después de montarse en el mismo salieron de la localidad de Rivas Vaciamadrid hasta llegar al domicilio sito en la CALLE002 n° NUM006 de la localidad de Madrid al que llegaron sobre las 21:15 horas portando los efectos que cogieron de ambas viviendas.

Ha quedado probado que los efectos de los que los acusados se apoderaron ilegítimamente en la vivienda de doña Brigida fueron los siguientes:

-Un ordenador Toshiba Satélite pericialmente tasado en 300 euros, un disco duro de 250 gb pericialmente tasado en 120 euros, un televisor Spretech pericialmente tasado en 100 euros, un bolso pericialmente tasado en 24 euros, una maleta sansonite pericialmente tasado en 90 euros, un pendrive pericialmente tasado en 6 euros, , un Ipod Apple pericialmente tasado en 100 euros, un marco digital Kodak pericialmente tasado en 90 euros, una video consola marca WII y tres juegos pericialmente tasado en 300 euros, un joyero pericialmente tasado en 10 euros. Dichos objetos fueron recuperados por doña Brigida pero en un estado defectuoso e inútil para su uso.

Una bolsa negra con letras blancas "ED UNIÓN DE MORATALAZ", unas gafas graduadas pericialmente tasadas en 120 euros, una cámara fotográfica panasonic pericialmente tasado en 100 euros, una cadena de oro con medalla pericialmente tasada en 224 euros, dos pares de pendientes de oro pericialmente tasados en 100 euros, seis collares de plata (uno con colgante en forma de oso, otro con un ámbar, otro con bolitas negras, otro cuadrado y un cordón) pericialmente tasados en 120 euros, cinco pares de pendientes de palta de distintos modelos pericialmente tasados en 50 euros, cuatro pulseras de plata una tipo brazalete pericialmente tasadas en 90 euros, un anillo y un colgante de plata con piedra azul pericialmente tasados en 90 euros y tres anillos, dos pulseras, un colgante, cuatro pares de pendientes, tres collares, todo de bisutería, pericialmente tasados en 55 euros. Habiendo sido dichos objetos recuperados por su propietaria doña Brigida en estado óptimo para su uso.

-Igualmente le fueron sustraídos 200 euros en efectivo un reloj de señora de de acero marca Lotus pericialmente tasado en 100 euros que no fueron recuperados por doña Brigida .

Finalmente se causaron desperfectos en la ventana de la cocina de su vivienda que ascendieron a la suma de 50 euros.

Doña Brigida reclama una indemnización por los desperfectos ocasionados en su vivienda asi como por los objetos que le fueron sustraídos y que no recuperó y por los que recuperó en tal estado que no pueden ser destinados a su uso.

TERCERO.- El día 22 de diciembre de 2.010 agentes de la Policía Nacional establecieron un dispositivo de vigilancia sobre la vivienda de los acusados sita en la CALLE002 n° NUM006 de la localidad de Madrid con el fin de proceder a su detención por tener indicios de la participación de los mismos en otros hechos delictivos, siendo observados por agentes de la policía nacional cuando sobre las 17:45 horas se introdujeron en el vehículo Citroen C3 de color azul matricula ....-VRG , sin poder proceder en dicho momento los agentes a su detención debido a la actitud vigilante de los acusados y a las medidas de seguridad tomadas por los mismos, por lo que algunos de los agentes de la Policía Nacional procedieron a dar persecución a los acusados, siguiéndoles por la carretera N-III si bien les perdieron de vista al llegar a la altura de la localidad de Villajero de Salvanés, donde al sospechar que se pudieran encontrar en dicha localidad establecieron dispositivos de vigilancia en las distintas salidas de la misma, siendo de nuevo observado el vehículo en el que viajan los acusados unos 40 minutos después de haberles perdido de vista. Asimismo se ha acreditado, que al ser visto de nuevo el vehículo C3 con los acusados en su interior los agentes de la policía Nacional procedieron nuevamente a su persecución, siguiendo a los acusados hasta la localidad de Rivas Vaciamadrid, donde nuevamente les perdieron, si bien la agente NUM007 pudo verles estacionar el vehículo en la calle la Rosa de dicha localidad, y salir del mismo sin portar nada, procediendo dicha agente a mantenerse en un parque del lugar vigilante por no poder ella sola proceder a la detención de los acusados, viéndoles regresar aproximadamente una media hora después portando Tomás una mochila negra con letras en blanco (siendo esta la bolsa negra con letras blancas "ED UNIÓN DE MORATALAZ" propiedad de doña Brigida y sustraída de su domicilio, que después fue recuperada con objetos de las perjudicadas en su interior).

Igualmente observó dicha agente como se introducían de nuevo los acusados con la bolsa en el vehículo C3 procediendo a emprender la marcha lo que comunicó a su superior, procediendo nuevamente los agentes a iniciar una persecución a los acusados por la N-III, perdiendo los agentes nuevamente de vista a los acusados en la carretera N-III a la altura del barrio de Moratalaz de Madrid, por lo que el agente NUM008 , Secretario que dirigía la operación de detención de los acusados, acordó que los agentes se dirigiesen al domicilio de la CALLE002 n° NUM006 de Madrid, para que en el caso de que los acusados se personaran en dicho domicilio se procediese a su detención.

Finalmente sobre las 21:15 horas los acusados fueron vistos por los agentes de la Policía Nacional que constituían el dispositivo de vigilancia señalado, observando los agentes NUM007 y NUM009 como tras salir los acusados del vehículo y dar unas vueltas alrededor de otro vehículo estacionado cerca, Tomás sacó la bolsa de deportes de color negro con letras blancas del vehículo y se dirigió al domicilio del n° NUM006 de la CALLE002 , dirigiéndose después de él los otros dos acusados de forma escalonada al mismo domicilio.

Los acusados fueron detenidos ese día 22 de diciembre de 2.010 encontrándose privados de libertad por esta causa desde ese día, dictándose en fecha 25 de diciembre de 2.010 por el Juzgado de Instrucción n° 44 de Madrid auto por el que se acuerda la prisión provisional de los tres acusados por los hechos narrados, medida cautelar ratificada en fecha 30 de diciembre de 2.010 por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Arganda del Rey en sus Diligencias Previas 2031/10 .

En el momento de su detención le fueron intervenidos a Virgilio la cantidad de 20 euros en metálico, la llave del vehículo Citroen C3 matrícula ....-VRG y un par de guantes de color gris y verde; y a Tomás la cantidad de 250 euros en metálico. También le fueron intervenidos a Silvio un reloj de caballero de color plateado de la marca Emporio Armani y unos cascos o auriculares de color rosa de la marca Samsung, reconocidos ambos objetos por doña Fermina como de su propiedad y que se encontraban en su domicilio siendo sustraídos del mismo. Igualmente una linterna pequeña de color plateado y un par de guantes de color gris y negro.

Igualmente la bolsa negra con letras blancas que portaban los acusados con parte de los efectos intervenidos fue encontrada en la finca de la CALLE002 n° NUM006 , donde al parecer había sido arrojada. Asimismo se encontraron efectos propiedad de una de las perjudicadas en el interior del vehículo C3 matrícula ....-VRG que habían utilizado los acusados para cometer los hechos narrados, entre otros el televisor marca Samsung de 42", el ordenador portátil marca compaq, tres relojes de pulsera un de la marca Louis Valentín, y dos de la marca Chaumont y un pisa corbatas dorados propiedad de doña Fermina , así como dos destornilladores. El resto de efectos recuperados y recogidos en estos hechos probados se encontraron en el interior de la bolsa negra con letras en blanco "ED UNIÓN DE MORATALAZ", bolsa que la perjudicada doña Brigida reconoció como de su propiedad.

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FALLO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Tomás , Silvio Y Virgilio , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, previsto y penado en los articules 237, 238.3° y 241.1° y 2° del Código Penal en relación con el articulo 74 del C.P ., y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que conjunta y solidariamente indemnicen a la perjudicada Brigida en la cantidad de MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS (1490 euros) y al pago de las costas el presente procedimiento.- No ha lugar a la sustitución de la pena de prisión impuesta a los acusados por la expulsión del territorio nacional.- Acuerdo prorrogar la situación de prisión provisional de los condenados Silvio , Tomás y Virgilio , con el límite máximo de la mitad de la pena impuesta.

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de Don Silvio , de Don Tomás y de Don Virgilio , quienes han sido condenados en la sentencia como autores de un delito continuado de robo con fuerza en casa habituada, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal quien mediante informe fechado el día 5-07-2011 ha interesado la desestimación del recurso

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso 16/09/2011, se ha señalado el día 20 de Octubre de 2011 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se invoca como primer motivo de queja un supuesto error en la valoración de la prueba. Se sostiene que no existe más prueba del hecho que la ocupación en poder de los acusados de objetos procedentes de los robos y no en su totalidad, por lo que los hechos podrían ser a lo sumo calificados de un delito de receptación. Se sostiene respecto del primer hecho que no es cierto que a una de las testigos, Doña Fermina , los vecinos le dijeran haber visto aparcado al vehículo usado por los acusados en las inmediaciones de su domicilio; que es posible respecto del segundo hecho que fuera cometido el día 23/12/2010 y no el día anterior en que se hizo el seguimiento de los acusados; que las distancias entre las dos localidades en que se cometieron los hechos hacen poco menos que imposible el relato de la acusación y que, por todo ello el único dato que vincula a los acusados con los hechos es la posesión de objetos sustraídos, lo que resulta insuficiente para atribuirles la autoría de los dos delitos de robo.

El recurso debe ser desestimado. Por un lado, no es cierto que la acusada dijera en el atesto que los vecinos le informaron de la presencia de un vehículo que coincidía en sus características con el que conducían los acusados, sino que en la sentencia se argumenta para remarcar la solidez de las pruebas que en el atestado consta que unos vecinos informaron a los policías locales que acudieron inicialmente al local sobre la presencia de tal vehículo. En todo caso ese dato no es fundamental para la prueba de los hechos ni tampoco en él se justifica su prueba. Por otra parte, las alegaciones del recurso referentes a que por la distancia no es probable que los hechos sucedieran en la forma descrita por la acusación o que el segundo hecho pudiera haber ocurrido el día 23 de Diciembre, no son más que conjeturas carentes de base alguna.

En la sentencia de instancia, de forma prolija y muy detallada, se hace referencia a las pruebas de cargo que justifican la condena y que son mucho más relevantes y consistentes de lo que se pretende hacer ver en el recurso. La condena de los acusados no se fundamenta exclusivamente en la ocupación en su poder de objetos procedentes de los dos robos enjuiciados. Se da la circunstancia de que el día en que ocurrieron los hechos y debido a la investigación de otros hechos anteriores, los acusados estaban siendo objeto de un seguimiento policial. Según se indica en la sentencia y en base a las declaraciones de los numerosos agentes que intervinieron en el seguimiento y que acudieron a juicio, los acusados a las horas en que pudieron ocurrir los robos, según las manifestaciones de los propietarios de cada vivienda, fueron vistos en las dos localidades en que ocurrieron, usando un vehículo robado, donde se encontraron gran parte de los objetos sustraídos; fueron vistos portando al entrar y salir del vehículo bolsas que se utilizaron para transportar tales objetos y finalmente, al ser detenidos, se les ocuparon gran parte de los objetos, bien dentro del vehículo, bien como objetos personales que portaba alguno de los acusados. Debe significarse que los agentes que hicieron el seguimiento perdieron de vista a los acusados en varias ocasiones durante ese día, habiendo explicado la razón de ello, los motivos por los que en cada caso volvieron a recuperar su seguimiento y las horas y lugares en que se pudo advertir los movimientos de los acusados. En base a todo ese conjunto de datos resulta de todo punto razonable inferir que el día de autos los acusados estaban y actuaron juntos, entraron en las viviendas en donde sustrajeron los objetos que posteriormente les fueron ocupados y lo hicieron en los espacios de tiempo en que fueron perdidos de vista por los agentes que les seguían y vigilaban por otros motivos distintos. En el recurso se refieren distintas sentencias del Tribunal Supremo relativas a que "con carácter general puede decirse que la posesión de los objetos sustraídos o de parte de ellos, indica una relación evidente del acusado con la sustracción pero no es suficiente para afirmar más allá de toda duda razonable que precisamente él haya sido el autor del apoderamiento. Para llegar a esa conclusión es necesario aportar otros datos que vinculen al acusado, no sólo con la tenencia de los objetos, sino con el acto concreto de apoderamiento ( STS 11-03-2002 )". La doctrina reseñada se cumple en este caso. La sentencia de instancia ha condenado a los acusados no sólo porque se les ocuparon gran parte de los objetos sustraídos sino porque los agentes que les vigilaban observaron su presencia durante ese día en las localidades y horarios en que se cometieron los dos robos, portando bolsas que posteriormente fueron ocupadas, que procedían de los domicilios violentados y que fueron utilizadas para transportar los objetos sustraídos. Con estos datos no existe duda razonable de que los acusados fueron los autores de las dos sustracciones, razón que conduce a desestimar este primer motivo de impugnación.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de queja se alega que la pena fijada en la sentencia es incorrecta y desproporcionada por dos razones: Por un lado, se sostiene que es aplicable la regla contenida en el artículo 74.2 del Código Penal que permite, en los delitos patrimoniales recorrer la pena del tipo aplicado en toda su extensión, sin que sea aplicable la regla del artículo 74.1 que fija la pena del delito continuado en la mitad superior de la fijada en el correspondiente tipo. Por otro lado, se aduce que la sentencia no ha impuesto la pena mínima y que la justificación para imponer una pena superior a la mínima no es razonable. En la sentencia se ha condenado a los acusados como autores de un delito continuado de robo en casa habitada que tiene asignada una pena de 3 años 6 meses y 1 día a cinco años, al tratarse de un delito continuado y se les ha impuesto la pena de 4 años y 6 meses de prisión, aún sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por considerar que actuaron en grupo y que, por tal razón, su conducta debe tener mayor reproche.

En relación con la primera cuestión baste citar las SSTS número 987/2011 y 950/2007 que exponen el criterio constante del Tribunal Supremo sobre esta materia. En la segunda de las sentencias citadas, que hace una exposición general sobre la cuestión, se afirma que "la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado".

Por tanto, en los delitos continuados, incluidos los delitos patrimoniales, siempre se aplica la pena establecida en el artículo 74.1 CP , es decir, la pena del tipo correspondiente en su mitad superior. Sin embargo cuando el perjuicio causado haya sido considerado para agravar el tipo, como ocurre en el caso en que varias infracciones calificables como faltas se conviertan en delito por la suma de las cuantías de cada infracción ( artículo 234 párrafo segundo del CP ) o cuando por la cuantía de cada delito se aplica un subtipo agravado ( artículo 250.4 CP ., a título de ejemplo) no procede aplicar la agravación penológica del artículo 74.1 CP porque se estaría agravando por dos veces la conducta con infracción del principio constitucional de prohibición de la doble incriminación.

En este caso el tipo aplicable no tiene en cuenta el perjuicio causado y tampoco tal perjuicio ha determinado la aplicación previa de un tipo más grave que el básico por lo que para satisfacer las necesidades de mayor sanción de la continuidad delictiva y conforme a lo previsto en la ley y a la doctrina legal expuesta, el delito continuado debe ser castigado con la pena correspondiente el tipo básico en su mitad superior.

Partiendo de esta consideración previa, estimamos que la pena fijada en la sentencia, que ha tenido en cuenta la mayor peligrosidad de la conducta que se deriva de la actuación en grupo de los acusados, es razonable y justifica que el delito no sea castigado con la pena mínima. Ciertamente la actuación en grupo cuando es manifestación de una superioridad real o cuando es utilizada para facilitar la impunidad ( artículo 22.2 CP ) constituye una circunstancia agravante. Pero también, la actuación en grupo, aún cuando no sirva para debilitar la defensa del ofendido o la impunidad del hecho, lo que impide su consideración agravatoria, revela una mayor peligrosidad de la conducta por los potenciales peligros que ello entraña para la víctima, razón por la que es una circunstancia que puede ser utilizada, no como agravante genérica, sino como circunstancia que denota una mayor gravedad del hecho a los efectos de determinar la pena conforme a lo previsto en el artículo 66.6 del Código Penal , de ahí estimemos que la pena impuesta en esta está suficientemente motivada y resulte proporcionada en función de la gravedad de la conducta de los acusados, razón por la que también este motivo de impugnación no puede tener favorable acogida.

TERCERO.- Con carácter subsidiario se alega que los hechos constituyen un supuesto de tentativa del artículo 16.1 del Código Penal ya que los acusados estuvieron en todo momento controlados por la policía y se esperó a que cometieran los delitos para su detención. El motivo no puede prosperar. Ciertamente los acusados estaban vigilados pero cometieron los delitos en momentos en que los agentes habían perdido de vista a los acusados, razón por la que la prueba de este proceso ha resultado problemática y objeto de controversia y, además, precisamente porque la detención no fue inmediatamente posterior a los dos hechos, ni a ninguno de ellos en particular, los acusados tuvieron la potencial disposición de los bienes sustraídos, razón por la que el delito cometido debe entenderse como consumado. De conformidad con doctrina constante del Tribunal Supremo ( SSTS 10-10-1997 , 03-09-1998 y 01-12-1999 , entre otras muchas)la consumación en los delitos de apoderamiento se produce con la posible disposición autónoma de las cosas (illatio) y tal disposición puede ser incluso momentánea en el caso de que el autor del hecho se haya ocultado de sus perseguidores, lo que posibilita una posesión autónoma del bien y la posibilidad de su disposición. En este caso, se cumplen con tales presupuestos, según se ha dicho, razón por la que debe rechazarse este motivo.

CUARTO.- Por último se considera que respecto del Sr. Silvio y Sr. Virgilio se debía haber acordado la sustitución de la pena de prisión por expulsión, habiéndose denegado esta petición de la defensa sin motivación alguna. Basta leer la sentencia para comprobar que la decisión denegatoria está motivada ampliamente y que la razón de negativa a la sustitución se encuentra en el riesgo objetivo de que los acusados no cumplan la prohibición de volver a territorio español y que la solicitud de expulsión sea un subterfugio para no cumplir la pena. En efecto, uno de los acusados que pretende la expulsión, Sr. Silvio , ya fue expulsado y ha regresado a España de forma ilegal, lo que evidencia la corrección del razonamiento. Por ello y considerando que las justificaciones establecidas en la resolución son razonables se estima más conveniente para los intereses generales y atendida la gravedad de los hechos que los acusados cumplan las penas impuestas, sin perjuicio de que posteriormente pueda ser solicitada y concedida su expulsión, conforme a lo previsto en el artículo 57.8 de la LO 4/2000 .

QUINTO.- No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Silvio , de Don Tomás y de Don Virgilio contra la sentencia dictada el 27 de Mayo de 2011 en el juicio oral número 54/2011 del Juzgado de lo Penal número 4 de Alcalá de Henares que se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.