Sentencia Penal Nº 427/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 6129/2011 de 03 de Agosto de 2011

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Tercera

Rollo 6129-2011 (apelación sentencia P.A.) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA. SALA DE VACACIONES.

SENTENCIA Nº 427/2011

Rollo 6129/2011-1A (apelación sentencia P.A.)

P.A. 162-2011

Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Francisco Gutiérrez López.

En Sevilla a 3 de agosto de 2011

Antecedentes

Primero : En fecha 13 d mayo de 2011 de procedencia dictó sentencia que contenía el siguiente fallo:: "Que debo condenar y condeno al acusado Jose Francisco como autor de cuatro delitos de robo con intimidación en grado de tentativa, ya circunstanciados, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de agravante de reincidencia a la pena de prisión de un año y ocho meses de prisión porcada uno de los delitos con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas"

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del acusado condenado en la instancia D. Jose Francisco por los motivos que expone su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal ha solicitado que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección tercera el dos del presente mes y año, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna, componente de la Sala de Vacaciones.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- La sentencia de la instancia funda la condena en las declaraciones de las víctimas de los delitos enjuiciados, quienes reconocen sin duda alguna al acusado como el autor de los robos que respectivamente padecieron, por lo que la autoria del acusado es evidente y contundente, autoria que no discute el recurso, que se limita a solicitar que se considere que en cada uno de los casos se trata de una tentativa inacabada, por lo que sería de aplicación un rebaja en dos grados de la pena base y que se aprecie la atenuante de drogadicción.

En los tres primeros robos es indudable que el acusado para intimidar a sus víctimas utilizó un cuchillo o navaja, si bien no los colocó en ninguno de los casos en el en cuerpo de las víctimas ni los dirigió a su cuerpo, ni exhibió apuntando al cuerpo de los perjudicados, hasta el punto de que en los tres casos las víctimas, que conocen del barrio al acusado apelante, se limitaron a irse ante la petición de dinero del acusado, incluso el primero de ellos, el Sr. Adriano dijo al acusado, mientras que este le exhibía un cuchillo de grandes dimensiones ¿Qué haces chiquillo?; el segundo tras la exhibición de la navaja se negó a darle dinero, marchándose del lugar, y el tercero le dio un empujón cuando le exhibió el cuchillo.

En estos tres casos la energía intimidatoria es tan leve que procede aplicar la tentativa inacabada, y por tanto, rebajar la pena en dos grados, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que más tarde se verá.

Tercero. - En cuanto a la diferencia de las tentativas acabada e inacabada sienta la sentencia del T.S. de 3 de junio de 2011 :

"Se alega que dado el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado se discrepa que el Tribunal de instancia hubiese apreciada que se trataba de una tentativa inacabada y que se rebajara la pena en dos grados.

Las razones que se esgrimen en defensa del motivo deben ser atendidas. Ciertamente no puede sostenerse una rebaja en dos grados con el argumento de que la tentativa de homicidio fue inacabada, ya que no se debe confundir tentativa inacabada con no alcanzar el fin perseguido, la distinción entre tentativa acabada, equivalente a la anterior frustración, y la tentativa inacabada responde a otros criterios.

El Código actual, ha prescindido de la tradicional distinción entre tentativa y frustración, englobando ambas figuras bajo la figura de la tentativa del artículo 16 del Código Penal que la define como dar principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Paralelamente el artículo 62 del mismo texto legal al fijar su punición la señala en la inferior en uno o dos grados a la correspondiente al delito consumado "....en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado....".

La valoración para la determinación de la pena, a la que se refiere el artículo 62 del Código Penal , deberá realizarse "ex ante". Así se pronuncia nuestra jurisprudencia como es exponente la Sentencia 1060/2003, de 21 de julio , en la que se declara que el peligro inherente a la acción, o capacidad para producir el resultado entendida como aptitud para ocasionarlo valorada ex ante por un observador objetivo, es lo que debe ser considerado y no el estado de peligro real en que se sitúe al bien jurídico.

En los hechos que se declaran probados en la sentencia que ahora examinamos, se dice que el acusado, armado con un cuchillo de quince centímetros de hoja, sujetó a Lorena de la cintura con una mano mientras con la otra intentaba cortarle en el cuello con ánimo de acabar con su vida y fue la reacción de la víctima, que empujó a su agresor, lo que lo evitó, y cuando salió corriendo el agresor la persiguió e intentaba en todo momento clavarle el cuchillo en el cuello.

Con ese relato puede afirmarse que el acusado realizó los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal, el peligro para su vida fue extremo y la tentativa, en la distinción a que se ha hecho antes referencia, debe considerarse completa, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no consiguiéndolo por causas ajenas a su designio criminal, por lo que atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, acorde con el artículo 62 del Código Penal , procede estimar más adecuada la rebaja en un grado de la pena correspondiente, como se interesa por la acusación particular."

En suma, procede rebajar encada uno de estos tres delitos de robo con intimidación en grado de tentativa inacabada, con aplicación del tipo atenuado del artículo 242 del C.P . la pena de 10 meses de prisión, que consideramos adecuada atendiendo a la agravante de reincidencia que se aprecia.

En cuanto al cuarto Robo, es decir el cometido en el establecimiento "Open Shop", si bien el acusado debajo de sus ropas llevaba un objeto largo, que decía que era un cuchillo, lo cierto que vista la grabación de los hechos con la cámara de dicho establecimiento no se puede determinar qué objeto en concreto era, por lo que ha de suprimirse el subtipo agravado del artículo 242.3 del C.P . Ahora bien, en este caso la tentativa es acabada, pues se observa que el acusado realiza todos los hechos necesarios para lograr el apoderamiento de l dinero de la caja, no lográndolo gracias a la valentía de una de las dependientas, que pide auxilio al exterior, huyendo el acusado ante la presencia de terceras personas. Por este último robo se impone la pena máxima posible, es decir 11 meses y 29 días de prisión, acorde con la gravedad del hecho y a la agravante de reincidencia, que se parecía en este robo, como en los anteriores.

En aplicación del artículo 76 del C.P . procede que el acusado cumpla el triple de la pena más grave impuesta, es decir 35 meses y 27 días de prisión.

Cuarto.- Por el contrario, no concurre la atenuante de drogadicción. El acusado niega que a la fecha de los hechos consumiera sustancia estupefaciente, extremo que viene corroborado por el informe médico que consta al folio 47 de las actuaciones, en el que consta que tras su detención no se detecta síntoma alguno compatible con el consumo de drogas estupefacientes.

En consecuencia, procede estimar el recurso que se resuelve en el sentido de considerar al acusado autor penalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa inacabada y de otro delito de robo con intimidación en grado de tentativa acabada a las penas ya indicadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo, revocamos la sentencia de la instancia, dictando en su lugar otra por la que condenamos a D. Jose Francisco autor responsable de tres delitos de robo con intimidación y uso de arma blanca en grado de tentativa inacabada, a la pena por cada uno de ellos de 10 meses de prisión, y como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa acabada a la pena de 11 meses y 29 días de prisión, manteniendo el resto de sus pronunciamientos con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

En aplicación del artículo 76 del C.P . el acusado cumplirá el triple de la pena más grave impuesta, es decir 35 meses y 27 días de prisión

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.