Sentencia Penal Nº 427/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 52/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal. Secció desena

Recurs d'Apel·lació nº 52/13-C

Procediment Abreujat nº 339/11

Jutjat Penal nº 2 de Mataró

S E N T È N C I A

Il.lms/a magistrats/ada

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

Barcelona, nou de maig de dos mil tretze

Vist en grau d'apel·lació per aquesta Secció desena de l'Audiència provincial, el procediment abreujat nº 339/11 del Jutjat Penal nº 2 dels de Mataró, en tràmit en aquest tribunal de segona instància amb motiu del recurs formalitzat per la representació processal de l'acusat Felix , contra la sentència dictada per l'esmentat òrgan unipersonal el dia 22 de novembre de 2012 per delicte de robatori amb violència, maltractament familiar i amenaces. Ha estat designat ponent l'I.lm Sr. SANTIAGO VIDAL I MARSAL, qui exposa la decisió unànime de la Sala.

Antecedentes

Primer.- La part dispositiva de la sentència apel·lada recull el següent contingut literal: ' FALLO que debo condenar y condeno al acusado Felix como autor de un delito de amenazas no condicionales y una falta de injurias, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco y atenuante de drogadicción, a las penas de DOCE MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como prohibición de acercarse a Tania , a su domicilio o lugar de trabajo, y cualquier lugar donde se encuentre, una distancia no inferior a 1.000 metros y por tiempo de 3 años, asícomo a comunicarse con ella por cualquier medio. Por la falta de injurias, le impongo la pena de 8 DÍAS de localización permanente, que cumplirá en domicilio diferente al de la víctima. Le condeno asimismo al pago de las costasprocesales.

Debo alsolverle y le absuelvo de los delitos de robo con violencia y maltrato familiar, con todos los pronunciamientos favorables. Se acuerda la puesta en libertad del condenado, expidiéndose los oportunos mandamientos al efecto. Procédase al abono del tiempo de privación de librtad provisional.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares de protección a la víctima acordadas por auto de 7 de octubre de 2011 hasta que la presente resolución no sea firme, con expreso apercibimiento de que en caso de incumplimiento podría incurrir en un delito de quebrantamiento '.

Segon.-Contra l'esmentada resolució va interposar -dins de termini legal- recurs d'apel·lació la representació processal de l'acusat. Admès a tràmit per provisió de 19 de desembre de 2012, prèvia impugnació del Ministeri Fiscal es van elevar les actuacions a aquesta Sala. Per interlocutòria de 5.3.13 es va designar magistrat ponent i es va assenyalar el proppassat dia 30 d'abril per a deliberació, votació i decisió. No s'ha celebrat vista pública en no haver estat sol·licitada per la part recurrent, ni considerar-la necessària el tribunal.

Tercer.-En la tramitació d'aquest recurs s'han respectat totes les prescripcions exigides per la llei d'enjudiciament criminal.

S'accepta íntegrament el relat fàctic de la sentència apel·lada, que es dóna per reproduït a fi d'evitar reiteracions inútils.

Fundamentos

I.-La representació processal del recurrent fonamenta l'apel·lació en dos motius complementaris i un de subsidiari, a l'empara del que permet l' art. 790 de la llei 38/02 de 24 d'octubre , sota els següents epígrafs: A)Vulneració de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) per incongruència extra 'petitum', en haver estat condemnat a una pena no sol·licitada per l'acusació pública; B)Infracció del dret constitucional a la presumpció d'innocència prevista en l' art. 24.2on CE , amb subseqüent error en la valoració de la prova; C)Infracció de llei pr aplicació indeguda de l' art. 169.1er del Codi Penal , amb petició subsidiària de condemna per la falta d'amenaces prevista en l' art. 620.2 CP .

A fi i efecte de contextualitzar adeqüadament l'objecte del recurs, cal recordar que l'anterior sentència dondemnatòria dictada en data 23 de març de 2012, va ser anul·lada per la Secció 5ª d'aquesta Audiència provincial en resolució de 12.9.12, atès que es va apreciar incongruència omissiva en no haver resolt la jutge penal 'a quo', una de les peticions formalitzades per la defensa en el tràmit de conclusions definitives, en relació a la hipotètica concurrència de la circumstància eximent o atenuant de drogadicció.

Esmenada la omissió en la nova sentència, el sentit d'admetre l'esmentada atenuant prevista en l' art. 21.2on del Codi Penal , i reduïda la pena de 18 a 12 mesos de presó, la resta de pronunciaments es va mantenir inalterable.

El primer motiu de recurs reprodueix una de les queixes de la defensa del recurrent en relació a la vulneració del principi acusatori, atès que se li ha imposat la pena accessòria de prohibició d'apropament i comunicació amb la seva mare, víctima del delicte pel qual ha estat condemnat en la primera instància penal. Considera que no va ser postulada pel ministeri Fiscal ni demanada per la prjudicada, qui es va acollir al dret de dispensa legal de declarar prevista en l' art. 416 Lecrim , raó per la qual la jutge penal s'hauria excedir en les seves competències sancionadores. Conclou demanant se suprimeixi aquesta pena de la Part Dispositiva.

Sobre aquest tema la Sala ja ha tingut oportunitat de pronunciar-se en reiterades ocasions, en el sentit de recordar que la reforma introduïda pel legislador en l' art. 57 CP va significar la supressió 'ex lege' taxativa de les facultats discrecionals del jutge sentenciador en quant a l'esmentada pena accessòria, doncs la llei ha substituït la forma verbal anterior 'podrán imponer' per la imperativa ' impondrán en todo caso'. És a dir, una vegada declarada la culpabilitat, i objectivada la relació familiar entre autor i víctima dins l'àmbit de les relacions parentals que recull l' art. 153 i 169 del Codi, el tribunal ha d'imposar obligatoriament la pena accessoria d'allunyament físic entre els afectats, a diferència del que succeeix amb la mesura cautelar de l ' art. 48 en relació al 544 bis) de la Lecrim . , que continúa essent potestativa en funció de si s'aprecia o no perill o risc de reiteració en la conducta agressiva.

Cal recordar que dita norma va ser sotmesa a múltiples Qüestións d'Inconstitucionalitat presentades a l'empara de l' art. 35 de la LOTC , i que van ser desestimades per l'Alt Tribunal, en el sentit que és imperatiu imposar-la en afers com el que ens ocupa, on consta que la perjudicada es la mare de l'acusat i va patir una agressió verbal intimidatòria greu completament injustificada.

Aquella conducta és totalment incompatible amb el dret a la dignitat i integritat psicofísica que empara als progenitors, i que va justificar les modificacions legals introduïdes per la L.O 11/03 de 17 de setembre, actualment recollides en la LO 5/10 de 22 de juny. Cal matisar també, que consta en les actuacions que una vegada presentada la denúncia en seu policial, i informada dels drets que li atorga la legislació vigent, la perjudicada va sol·licitar explícitament es dictés ordre de protecció d'acord amb el que recull la llei 27/03 de 30 de juliol, cosa que -prèvia audiència de l'imputat- va motivar la interlocutòria de 7 d'octubre de 2011, on es decreta la prohibició cautelar d'apropament de l'agressor a la víctima. La sentència apel·lada manté la vigència d'aquella mesura provisional fins que sigui ferma. En dita resolució, la jutge 'a quo' va considerar que existia risc de reincidència en la conducta il·lícita imputable a l'acusat, atès que ell mateix reconeix que té problemes amb el control del consum abusiu de drogues i begudes alcohòliques. La Sala no pot modificar el seu criteri imparcial , car ni li ho permet l' art. 57 del Codi Penal ni apreciem motius per a renunciar a la protecció de la víctima, malgrat la voluntat explícita de no voler declarar en contra del seu fill.

Argumenta el recurrent que el Ministeri Fiscal no va demanar-la en el tràmit de conclusions definitives, malgrat modificar en clau alternativa l'acusació inicial de maltractament familiar per la d'amenaces no condicionals. No és pas així. Ja hem dit que no cal aquesta concreta postulació punitiva atesa la taxativitat de la norma, però en qualsevol cas, atès que en l'escrit de conclusions provisionals de l' art. 780 Lecrim , que va elevar a definitives tot introduint una petició alternativa, escau considerar integrada una i altra petició en els termes que exigeix la STS del Ple del Tribunal Suprem de 26 de desembre de 2006.

És un deure inexcusable dels Poders Públics, tutelar els drets fonamentals de la persona agraviada àdhuc en contra de la seva voluntad, si s'aprecia una situació de risc. I tenim la responsabilitat de fer-ho durant el temps de reflexió que ha fixat la llei, puix de ben segur així l'autor del delicte serà conscient de les conseqüències jurídiques de la seva conducta, i li servirà -en clau de prevenció especial- com a element valoratiu de la seva inexcusable obligació ètica de respectar a la seva mare.

II.-El segon motiu de recurs se entra en demanar la lliure absolució per manca de prova de càrrec suficient per a destruir la presumpció constitucional d'innocència, atès que l'apel·lant considera que la declaració testifical practicada en el plenari esdevé incompleta per a emetre un veredicte de culpabilitat, ja que la víctima va acollir-se al dret a no declarar contra el fill.

Aquest tribunal no aprecia cap indefensió en els termes recollits en les STC 31/81 i 124/90 , atès que l'estudi de la causa i de l'Acta del judici oral palesen que en aquest procediment s'han aportat diverses proves obtingudes de forma lícita, vàlides en dret, de caire incriminatori, i la seva pràctica en el plenari s'ha desenvolupat sota els principis d'oralitat, publicitat i contradicció d'acusació i defensa, amb immediació del jutge que ha dictat sentència, la qual conté una motivació raonada ( art. 120.3er CE ) de com les ha analitzat i han format la plena convicció de culpabilitat, d'acord amb el que preveu l' art. 741 Lecrim .

Una vegada més, cal recordar que no és pas el mateix -en clau d'àmbit constitucional- la inexistència absoluta de prova de càrrec que la discrepància (legítima però obviament parcial i esbiaixada) en la valoració de la efectivament practicada en el judici oral. I és la pròpia defensa de l'apel·lant qui admet que en el judici van declarar contra seu diversos testimonis, la qual cosa significa que existeixen proves de càrrec però que se'n discrepa de la eficàcia que li ha atorgat la jutge ' a quo' en ordre a fonamentar la condemna. La jurisprudència permet. D'afegitó, que en aquesta mena d'afers familiars es pugui valorar la credibilitat de les manifestacions fetes per la víctima a la policia i al jutge instructor, atès que es conscient que les relacions de parentiu directe existents entre agressor i víctima sovint porten a una actitud reticent de la perjudicada a incriminar al seu familiar, en aquest cas, el propi fill.

La jurisprudència ( entre moltes d'altres les STC 217/89 i 261/94 ) relativa a la eficàcia dels testimonis presencials de l'acció com a mètode idoni per a destruir el principi jurídic ' in dubio pro reo', sosté que l'aplicació del dret penal exigeix com a element subjectiu habilitant una acció personal individualitzada, per la qual cosa, si l'acció il·lícita ha estat duta a terme en un espai públic, com va ser aquest cas, la coincidència de diversos testimonis en l'iter criminis' esdevé prova suficient, en especial si tenim en compte que estem davant d'un delicte d'acció verbal que no deixa resultats físics.

III.-El darrer motiu d'apel·lació argumenta que la conducta executada per l'acusat seria en tot cas mereixedora de anció com a simple falta de l' art. 620.2on CP , atesa la minsa importància i gravetat de les paraules pronunciades contra la víctima.

No podem compartir en absolut aquesta valoració, atès que l'acusat no només va insultar greument la seva mare en un espai públic, sinó que la va amenaçar amb un mal futur inmediat si no accedia a la seva reclamació. De cap altra manera es pot interpretar la frase ( sic) ' si no lo haces por las buenas lo harás por las malas'.

En conseqüència, no existeix desproporcionalitat amb la pena de presó imposada, d'acord amb l' art. 66.1 del Codi, atesa la compenació de la circumstància agreujant de parentiu prevista en l ' art. 23 amb l'atenuant de drogadicció que recull l ' art. 21.2on CP .

Les costes processals generades en aquesta segona instància es declaren d'ofici, en no apreciar-se especial temeritat en el recurs.

Vistes les normes legals esmentades i demés de general aplicació al cas, prèvia la preceptiva deliberació i votació en la seu d'aquest òrgan jurisdiccional col.legiat, decidim la següent

Fallo

Que amb desestimació del recurs d'apel·lacióinterposat per la representació processal de l'acusat Felix , contra la sentència dictada en data 22 de novembre de 2012 pel Jutjat Penal nº 2 dels de Mataró, hem de CONFIRMAR i CONFIRMEMíntegrament l'esmentada resolució, tot declarant d'ofici les costes processals d'aquesta segona instància.

Notifiqueu aquesta sentència a totes les parts comparegudes, i feu-los saber que no s'escau interposar-hi cap recurs ordinari. Tot seguit, retorneu les actuacions originals al jutjat penal de procedència per a la seva execució d'acord amb el dret.

Deixeu-ne Testimoniatge en el rotlle d'apel·lació incoat en aquest tribunal i arxiveu-lo sense més tràmits.

Així ho pronunciem i signem els/la magistrats/ada resenyats a la capçalera.

E/.

PUBLICACIÓ.-L'anterior sentència ha estat llegida en el dia d'avui i en audiència pública per l'Il.lm Sr. magistrat ponent. En dono fe. La secretaria judicial.

-