Sentencia Penal Nº 427/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 104/2012 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. del margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NÚMERO 427-

Juzgado número nueve de Granada

P.A. número 289/2011

Rollo número 104/2012

Iltmos. Srs.

Don Jesús Flores Domínguez

Doña Rosa María Ginel Pretel

Don Francisco Javier Zurita Millán

En la ciudad de Granada a 25 de Julio de 2013.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el P.A. procedente del Juzgado de Instrucción número nueve de Granada, con el número 289/2011, por delito de estafa, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Imanol , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1979, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por el Procurador Sr. Clavarana Caballero y defendido por el Letrado Sr. García Pulido; actuando de acusadora particular, Alicia , representada por la Procuradora Sra. Espadas Ledesma y defendida por el Letrado Sr. Barranco Perán; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que el 25 de Mayo de 2005, Imanol , actuando en representación de Palacio de Jade Técnicos Inmobiliarios S.L., sociedad de la que era administrador único, suscribió con Romualdo , quien actuaba en nombre y representación de su hermana, Alicia , un documento privado en el cual se hacía constar que la limitada que estaba llevando a cabo la construcción de la promoción de 8 viviendas, sobre un solar de su propiedad sito en Granada CALLE000 número NUM002 , cuyas obras se realizarían según proyecto de ejecución redactado por dos arquitectos de Granada y bajo la dirección técnica de uno de ellos, habiendo obtenido licencia municipal de obras del Ayuntamiento de Granada con fecha 29 de Diciembre de 2004, según expediente NUM003 . Mediante tal documento se le vendía a la Sra. Alicia la vivienda señalada en el plano como número NUM004 por un precio total de 99.678 euros, de los cuales la Sra. Alicia abonó, al momento de suscribir el documento, la cantidad de 9.000 euros, más un total de 8.400 euros más que fue abonando cada dos meses en el período comprendido entre Junio de 2005 y Junio de 2006. La vivienda habría de ser entregada, totalmente terminada, en el plazo no superior a final de Noviembre de 2006.

El 25 de Mayo de 2005 Imanol ya sabía que la construcción de la promoción no se iniciaría, como así fue, pues lo cierto es que la licencia de obras había sido denegada por el Ayuntamiento de Granada el 1 de Febrero de 2005 y notificada a Palacio de Jade Técnicos Inmobiliarios S.L. el día 11 del mismo mes y año. El expediente NUM003 del Ayuntamiento de Granada no se refería a las obras de esta promoción, sino a una licencia de obras que Palacio de Jade Técnicos Inmobiliarios S.L. había solicitado para la reparación de cubiertas y fachada de un edificio sito en C/ DIRECCION000 número NUM005 .

Alicia residía y reside en la actualidad en Estados Unidos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y castigado en los artículos 248.1 y 249 del C.P ., y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Alicia en la cantidad de 17.400 euros, declarando responsable civil subsidiaria a la mercantil Palacio de Jade Técnicos Inmobiliarios S.L., y, asimismo, se le condene al pago de las costas.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y castigado en los artículos 248.1 y 250.1.1ª del C.P ., y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.1.1ª del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de treinta euros debiendo indemnizar a Alicia en la cantidad de 17.400 euros más 8.700 euros en concepto de daños y perjuicios, declarando responsable civil subsidiaria a la mercantil Palacio de Jade Técnicos Inmobiliarios S.L., y, asimismo, se le condene al pago de las costas.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del C.P . Que Palacio de Jade Técnicos Inmobiliarios S.L. no construiría la promoción de las ocho viviendas proyectadas en el número NUM002 de la C/ CALLE000 era ya sabido en el momento en que se suscribe el documento privado de compraventa de 25 de Mayo de 2005. ¿Qué otra explicación tiene que se haga constar en la manifestación primera del contrato - folio 349 de las actuaciones- que la limitada dispone ya de licencia de obras dada por el Ayuntamiento de Granada el 29 de Diciembre de 2004 en el expediente NUM003 cuando ello es incierto? ¿Qué otra explicación tiene el que la limitada continúe percibiendo los pagos fraccionados del precio a lo largo de un año sin que, a la sazón, se hubiese intentado subsanar las deficiencias que impedían la concesión de las licencias -folios 76 y 77-. De tales indicios únicamente cabe extraer la conclusión de que en la promotora eran conscientes de que la construcción no se iniciaría, mas, a pesar de ello y, fuese por los problemas económicos que ya pesaban sobre la limitada -declaración de Patricio incorporada a las actas mediante grabación-, fuese por cualquier otro motivo, el acusado resolvió suscribir el documento de 25 de Mayo y percibir las cantidades correspondientes a una compraventa en relación con la cual la obligación de entrega de la vivienda sabía que no sería cumplida. No constituye óbice a ello el que a otros compradores la inmobiliaria les devolviese la parte del precio recibido; el delito se consuma desde que se realiza el acto de disposición a causa del engaño: puede ocurrir que después, por las razones que sean -miedo a verse en vuelto en un proceso penal ...-, el sujeto activo del delito proceda a reparar en todo o en parte los perjuicios causados: ello tendrá las consecuencias prácticas que sujeto activo y sujetos pasivos convengan en cada caso, mas lo que no significa que el delito no se cometiese. Por otro lado también es irrelevante el que el primer documento lo suscribiese el hermano de Alicia en representación de la misma y dicho documento fuese sustituido con posterioridad por otro igual firmado por Alicia . El delito de estafa no exige que la maniobra defraudatoria se entienda directamente con el perjudicado: en multitud de casos el agente engañará al sujeto pasivo mediante la maniobra urdida cerca de su mandatario, de suerte que, engañado el segundo, queda engañado el primero.

Sin embargo los hechos no son subsumibles en el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.1º, pues tal precepto no es de automática aplicación por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda (cfr. STS188/02, 8-2 ). Ha de tratarse de una vivienda destinada a servir de domicilio o residencia habitual del comprador, excluyéndose las viviendas de segundo uso. La perjudicada residía y reside en Estados Unidos, por lo que debemos concluir que el destino del inmueble comprado era el de servir de morada en los períodos de tiempo en que viniese a España, pero su domicilio seguía radicado en aquel país.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado los hechos constitutivos del mismo ( artículo 28 del C.P .). Resulta probado por propia confesión de Imanol que era él el único administrador de Palacio de Jade Técnicos Inmobiliarios S.L., que -declaraciones suya y de Patricio - a este último se le revocó el poder de representación de que disponía en Abril de 2005, en concreto el día 12 -folios 166 y siguientes-, que quien firmó el documento de 25 de Mayo en representación de la limitada fue él y que el documento que incorporaba los contratos de compraventa, aunque firmados en la sede de la inmobiliaria Jomasa y López S.L., los redactaba la promotora -declaración de Melisa en el acto del juicio desmintiendo lo afirmado por Imanol - como, por otra parte, es lógico. Acreditado ese conjunto de indicios, no es creíble que Imanol no supiese nada de lo que se decía ni convenía en el contrato instrumentado en documento de 25 de Mayo; antes al contrario, lo que las reglas de la lógica nos indican es que Imanol , como ya se adelantó, era sabedor de que la sociedad que representaba no cumpliría obligaciones derivadas del contrato.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.

CUARTO.- No concurriendo circunstancias personales especiales en Imanol y atendido el importe de lo defraudado procede imponerle la pena de prisión en extensión de un año y seis meses así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 249 , 66 y 56 del C.P .).

QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículos 109 y siguientes y 123 del C.P .). En consecuencia el Sr. Imanol debe indemnizar a Alicia en la cantidad de 17.400 euros -ni se han descrito ni acreditado otros perjuicios que justifiquen la petición de que esa suma se incremente en 8.700 euros- declarando responsable civil subsidiaria a la mercantil Palacio de Jade Técnicos Inmobiliarios S.L. - artículo 120.4º del C.P .-. Asimismo debe ser condenado al pago de las costas con exclusión de las devengadas por la acusación particular, pues ninguna justificación había tampoco para acusar por el subtipo agravado del artículo 250.1.1º salvo el poder solicitar unas penas que el artículo 249 no permite, desplazando con ello la competencia para conocer del asunto a esta Audiencia y alterando el régimen de recursos que correspondería caso de haber calificado correctamente.

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la L.E.Cr ., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Imanol , como autor responsable del delito de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de un año y seis meses así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Alicia en la cantidad de 17.400 euros, declarando responsable civil subsidiaria a la mercantil Palacio de Jade Técnicos Inmobiliarios S.L. y al pago de las costas del proceso con exclusión de las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.