Sentencia Penal Nº 427/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 353/2012 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

APELACION PENAL de SENTENCIA

ROLLO nº 353/2012.-

Procedimiento Abreviado nº 114/2006 del Juzgado de Instrucción nº Siete de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL nº SEIS de GRANADA (Juicio Oral nº 494/2008).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 427/2013-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En Granada, a diecinueve de julio de dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 114/2006, instruido por el Juzgado de Instrucción número Siete de Granada, y fallado en primera instancia por el Juzgado de lo Penal número Seis de Granada, Juicio Oral número 494/2008 de dicho Juzgado, por un delito contra la Hacienda Pública. Son partes, como apelante, Romulo , representado por el Procurador Sr. Enrique Raya Carrillo y defendido por el Letrado Sr. Manuel Julio Sanchís López, y como apelados el Ministerio Fiscal y el Estado, quienes han presentado sendos escritos de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2.012 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

' PRIMERO.- La defraudación del acusado.

Durante el año 2000 y siguiendo una estrategia previamente diseñada y organizada desde años atrás, el acusado Romulo (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 29-12-1996 por delito contra la seguridad del tráfico), en su condición de gestor efectivo de un grupo de empresas del sector informático, dirigió y coordinó una serie de actuaciones encaminadas a defraudar al erario público aprovechando los resquicios para el fraude que le ofrecía el vigente régimen jurídico del IVA en materia de tráfico intracomunitario de bienes, logrando de este modo eludir en la declaración de este impuesto correspondiente a ese ejercicio económico del año 2000 un total de 5.903.680 euros.

Para poder conseguir tan alto beneficio económico, el acusado se sirvió de todo un entramado de empresas controladas por él, algunas de las cuales eran puramente ficticias o aparentes, empleando para ello una modalidad fraudulenta técnicamente conocida como 'fraude básico', la cual pasamos seguidamente a describir en sus líneas esenciales a fin de poder comprender adecuadamente el mas concreto relato de hechos que más adelante se va a exponer.

SEGUNDO.- El procedimiento empleado: fraude básico sofisticado.

Según la normativa de la Unión Europea sobre el llamado Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), vigente en nuestro país desde el año 1993, las operaciones de entregas intracomunitarias de bienes están, por lo general y bajo ciertos requisitos, exentas de este gravamen en origen (es decir en el Estado de procedencia), por lo que el transmisor de los bienes factura al adquirente sin aplicar ese tributo, siendo sólo este ultimo quien tiene la obligación de declarar fiscalmente en destino (es decir, en su propio país) esa adquisición intracomunitaria, si bien esta declaración no da lugar a que deba pagar efectivamente a Hacienda ninguna cantidad pues el teórico importe a abonar es al propio tiempo deducible por tener la condición legal de 'IVA soportado', dando lugar a la automática compensación de ambas cifras, aunque el empresario comprador no lo haya pagado realmente a su proveedor. Por el contrario, este adquirente si está obligado a repercutir sobre sus clientes y a ingresar materialmente en el Tesoro Público el importe del IVA correspondiente a las nuevas transacciones comerciales internas que efectúe sobre dichos bienes, es decir dentro de dicho Estado de destino (España, en el caso que aquí nos ocupa) y, en los casos en que el IVA 'soportado' como adquirente sea superior al 'repercutido' como proveedor tendrá derecho a solicitar a su Hacienda Pública la devolución de la diferencia existente a su favor.

En este contexto legal, la modalidad defraudatoria que la propia Fiscalía General del Estado (Instrucción 3/2007) denomina 'fraude básico' va encaminada a evitar el pago del IVA por parte de la empresa que realiza una adquisición intracomunitaria mediante un procedimiento consistente en simular que no es ella, sino otra sociedad, la que la ha efectuado y la que, por tanto, debe ser sujeto pasivo del tributo. Tipo de sociedad que es conocida en la práctica comunitaria como 'missing trader' y en la española como 'trucha' porque suele desaparecer cuando la administración tributaria se dirige a ella por primera vez.

Pues bien, conforme a la estrategia previamente concertada con la empresa verdaderamente destinataria del producto comunitario, conocida normalmente como 'mayorista' (o broker), la empresa trucha supuestamente adquirente de esos bienes comunitarios finge trasmitirlos a esta emitiendo al respecto una falsa factura en la que se consigna el IVA correspondiente a esta operación interior. Pero la sociedad trucha, conforme a lo ilícitamente convenido, no presenta la declaración correspondiente a esa fingida adquisición intracomunitaria ni tampoco declara ni ingresa el IVA de la posterior entrega interior cuyo importe sólo formalmente ha cargado a la mayorista.

De este modo, esta última sociedad (verdadera adquirente material y directa de los bienes intracomunitarios y, por tanto, genuina sujeto pasivo del impuesto) evita pagar el IVA correspondiente a los mismos, asumiendo sólo, en su caso, los gastos generados por la intervención de la trucha y obteniendo así siempre una ventaja ilícita frente a las demás empresas competidoras que si han satisfecho legalmente el tributo. Y no sólo eso sino que, como antes se ha dicho, de cara a la Hacienda Pública aparece como legítima titular del derecho a la deducción de la cuota del impuesto en sus transacciones ulteriores.

Para terminar la descripción de este tipo de fraude básico, solo añadir que este suele sofisticarse muchas veces en la práctica ampliando el número de sociedades truchas o interponiendo entre estas y la mayorista otras sociedades conocidas como 'pantallas' (en inglés buffers) a fin de desvanecer aún más la relación o connivencia existente entre las mismas y hacer más dificultoso aún su descubrimiento.

Esta última modalidad sofisticada de fraude básico fue la que concretamente puso en práctica el acusado Romulo para llevar a cabo su defraudación.

TERCERO.- Las sociedades Trucha, Pantalla y Mayorista.

Ha quedado probado que para llevar a cabo esa defraudación tributaria correspondiente al ejercicio del año 2000, Romulo se valió de una compleja trama societaria integrada por las siguientes empresas:

a).- A un primer nivel, por las sociedades PROCESOS Y COMPLEMENTOS INFORMÁTICOS S.L (en adelante PCI), SUPERMEGA INTERNACIONAL S.L (SMI). Y MEMORY PLUS S.L. (MP) que desarrollaron el papel de empresas trucha simulando vender los bienes intracomunitarios ficticiamente adquiridos de proveedores europeos a las sociedades 'pantalla', para lo cual, conforme a lo concertado con dicho acusado, emitieron las correspondientes facturas enteramente simuladas en las que formalmente constaba incluido el IVA, si bien ninguna de ellas presentó declaración por este impuesto.

b).- A un segundo nivel, la trama venía formada por las mercantiles THOR IMPORTACIONES S.L. (THOR), DESARROLLOS Y TÉCNICAS AUDIOVISUALES ODIN S.L. (DTA) y LOCKY INFORMÁTICA SL (LOCKY), todas ellas dirigidas de forma directa y personal por el acusado Romulo , las cuales desempeñaron la función de empresas pantalla simulando vender a la empresa distribuidora (mediante el mismo procedimiento planificado de facturas falsas) ésos productos adquiridos de las truchas, si bien LOCKY actuó también en este ejercicio como mayorista o distribuidora final de sus productos vendiéndolos realmente a otros clientes. Las tres sociedades pantalla presentaron declaraciones del IVA deduciendo las cuotas de este impuesto que formalmente constaban como repercutidas en dichas fracturas.

c).- Y, por último, en el tercer nivel de la trama, se encontraba la verdadera empresa mayorista o destinataria final de esos bienes intracomunitarios, la mercantil ODIN IMPORTACIONES SA (en adelante, ODIN), también personalmente dirigida por Romulo , si bien en algunos casos, como acabamos de decir, compartió este papel distribuidor con la sociedad LOCKY.

CUARTO.- Características y actuaciones de las empresas de la trama.

Expuestas hasta aquí las líneas esenciales del tipo de trama protagonizada por el acusado Sr. Romulo y el rol desempeñado por las empresas intervinientes en el mismo, pasamos a describir aquí las concretas características de cada una de ellas así como de las actuaciones que respectivamente llevaron a cabo para poder culminar la importante defraudación objeto de esta causa:

1).- La sociedad Procesos y Complementos informáticos SL (PCI).

Ha quedado probado que esta sociedad inició sus operaciones el 17 de febrero de 1995, siendo formalmente su objeto social la compraventa, alquiler y mantenimiento de equipos informáticos, y su domicilio social el de la calle Pensamiento nº 27, piso 3º de Madrid, figurando como administrador único de la misma desde su constitución Eugenio . Sin embargo, cuando durante los años 2001 a 2003 los servicios de inspección de la delegación de la AEAT de Madrid trataron reiteradamente de ponerse en contacto con ella no se encontró a nadie en esa sede social, como tampoco pudo ser localizado su administrador por la referida agencia tributaria ni, posteriormente, por el juzgado instructor.

Según el Registro Mercantil, la sociedad no efectuó depósito de cuentas anuales relativo a los ejercicios 1997 a 2002, por lo que tanto por este motivo como por no haber adaptado legalmente sus estatutos sociales se encuentra desde entonces en situación de baja registral.

Por otra parte, ha quedado acreditado que, como ente meramente ficticio que era, esta empresa no realizó materialmente actividad comercial alguna, no constándole por ello ningún tipo de imputaciones por adquisiciones intracomunitarias o nacionales ni tráfico de divisas, teniendo tan sólo imputaciones por supuestas ventas a las empresas pantalla THOR y DTA durante el ejercicio objeto de esta causa por un importe respectivo de 201.802.022 ptas y 1.647.737.761 ptas. Ventas que fueron puramente aparentes, pues no se correspondieron con ninguna clase de movimientos bancarios, siendo por ello totalmente simuladas las facturas que, para tratar de justificar esas correlativas compras, fueron presentadas a la administración tributaria por las empresas pantalla.

Por último, esta sociedad, dado su concertado papel de empresa trucha, no presentó a la administración tributaria ningún tipo de declaración relativa al IVA o a cualquier otro impuesto ni, más concretamente, el modelo oficial de declaración anual de operaciones con terceros (donde deben hacerse constar las compraventas nacionales que se realicen) o el modelo de declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias (reglamentariamente destinado a consignar las hipotéticas adquisiciones por entregas efectuadas con operadores comunitarios).

2).- La sociedad Supermega Internacional SL (SMI).

Esta segunda sociedad trucha, presenta unas características muy similares a la anterior.

En efecto, inicia sus operaciones el 8 mayo 1995. Su objeto social es la importación, exportación y comercialización de productos relacionados con la electrónica. Su domicilio social es la calle Ramón y Cajal 109 de Madrid, figurando como administrador único de la misma desde prácticamente su inicio Isaac . Al igual que en el caso anterior, los esfuerzos realizados durante los años 2001 a 2003 por los servicios de inspección de la delegación de la AEAT de Madrid para tratar de localizarla resultaron completamente infructuosos, como tampoco pudo ser localizado su administrador ni por la agencia tributaria ni a través de las órdenes de averiguación expedidas por el juzgado instructor. Y tampoco efectuó depósito de cuentas anuales relativo a los ejercicios 1997 a 2002.

En todo lo demás, cabe decir de esta empresa prácticamente lo mismo que se ha dicho de PCI. Es decir, que no desarrolló, en realidad, actividad comercial alguna, razón por la que no le consta ningún tipo de imputaciones por adquisiciones intracomunitarias o nacionales ni trafico de divisas, teniendo tan sólo imputaciones por supuestas ventas a las empresas pantalla THOR y DTA durante el ejercicio de 2000 por unos importes que en este caso ascienden a 574.869.611 y 2.140.950.498 ptas, respectivamente. Ventas que, asimismo, fueron enteramente ficticias, pues no se corresponden con movimientos bancarios, siendo por ello totalmente simuladas las facturas que, para tratar de justificar esas correlativas compras, fueron presentadas a la administración tributaria por dichas empresas pantalla.

Por último, esta sociedad, al igual que la anterior empresa trucha, no presentó a la administración tributaria ningún tipo de declaración relativa al IVA de esas ventas así como de ningún otro impuesto ni, por supuesto, el modelo oficial de declaración anual de operaciones con terceros o el modelo de declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias.

3). - La sociedad Memory Plus SL (MP).

Esta tercera sociedad trucha, presenta también unas características prácticamente idénticas a las dos anteriores.

En efecto, inicia sus operaciones también en 1995, concretamente el 12 julio 1995. Su objeto social es la importación, exportación y comercialización de todo tipo de equipos informáticos. Su domicilio social es la calle Fernández de los Ríos 75 piso 2º, también de Madrid. Es su administrador único desde el 30-11-1995 Nemesio . Y al igual que en los dos casos anteriores, los esfuerzos realizados por la AEAT de Madrid para tratar de localizarla resultaron completamente infructuosos, como tampoco pudo ser localizado su administrador ni por la administración tributaria ni judicialmente. Tampoco efectuó depósito de cuentas anuales relativo a los ejercicios 1997 a 2002.

Y en todo lo demás le sucede a esta empresa lo mismo que a las dos anteriores: No desarrolla actividad comercial alguna real, razón por la que no le consta ningún tipo de imputaciones por adquisiciones intracomunitarias o nacionales ni trafico de divisas, teniendo tan sólo imputaciones por supuestas ventas a las empresas pantalla THOR y DTA durante el ejercicio por unos importes que en este caso ascienden a 603.013.563 y 2.014.738.584 ptas, respectivamente. Ventas que, asimismo, fueron enteramente ficticias, pues no se corresponden con movimientos bancarios, siendo por ello totalmente simuladas las facturas que para tratar de justificar esas correlativas compras fueron presentadas a la administración tributaria por dichas empresas pantalla.

Y por último, esta sociedad, al igual que las otras dos empresas trucha, tampoco presentó a Hacienda ningún tipo de declaración relativa al IVA (o a cualquier otro impuesto) ni, más concretamente, el modelo oficial de declaración anual de operaciones con terceros o el de declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias.

4). - Sociedad Thor Importaciones SL (THOR).

Durante el año 2000 y hasta el 30 de septiembre de ese mismo año en que cesó su actividad, esta sociedad, dirigida personalmente por Romulo , operó como 'pantalla' de las sociedades LOCKY y ODIN (también dirigidas por el mismo acusado) para facilitar la introducción en España de mercaderías procedentes de la UE con paralela defraudación del IVA, siendo sucedida de facto en esa misma labor fraudulenta por DTA, asimismo dirigida por el Sr. Romulo .

THOR fue constituida el 28 marzo de 1996 por los cónyuges Jose Miguel (inicialmente acusado en este proceso, pero respecto del que ha sido retirada la acusación) y Violeta (esposa del anterior), figurando el primero de ellos en la escritura de constitución como administrador único, si bien, como acabamos de decir, fue siempre Romulo quien llevó la gestión de esta sociedad en virtud del apoderamiento notarial que el 15-05-1996 le efectuó Jose Miguel y que estuvo vigente hasta el 19 de mayo de 2000. Fecha en que se otorga escritura pública en la que se designa ya administrador de la sociedad al Sr. Romulo , tras adquirir en el mismo acto la totalidad de las participaciones de la mercantil convirtiéndose así en el único socio de la misma.

En los estatutos figura como objeto social el comercio al por mayor de material radioeléctrico y electrónico y como domicilio social la calle Marqués de Mondéjar 46 1º D de la ciudad de Granada. Sin embargo, hasta septiembre de 1998 estuvo operando desde un local sito en la Urbanización Parque de la Rosaleda Bloque A 33 Bajo de Granada, el mismo que constituía el domicilio social de ODIN, dirigida también (como se ha dicho) por Romulo . El último trimestre de 1998 (con sólo cuatro trabajadores de los que en diciembre quedaría solo uno) opera desde otro local situado en la calle Málaga del Polígono de Asegra Naves 1-3, de Peligros, coincidente con el domicilio social de DTA, también dirigida por el Sr. Romulo . Y, finalmente, desde enero de 1999 hasta septiembre de 2000 (en que cesó definitivamente su actividad) vuelve a operar desde la sede de la mercantil ODIN, la cual, por cierto había ido contratando desde marzo de 1998 a igual mes de 1999 a la práctica totalidad de los trabajadores de THOR. En resumen, esta sociedad comienza su actividad en la sede de su 'hermana' ODIN, continúa después en la de su homóloga empresa pantalla DTA y finalmente, prácticamente desprovista ya de medios personales y materiales, acaba de nuevo su actividad en la sede de ODIN.

Naturalmente que ese uso 'ajeno' de las sedes de ODIN o DTA no se tradujo en pago de arriendo alguno por parte de THOR pues, en definitiva, todas estas sociedades, junto con LOCKY, no sólo formaban parte del mismo grupo empresarial dirigido por Romulo sino que incluso tenían la misma unidad de fondos, hasta el punto de que las entidades bancarias estaban autorizadas por este acusado para poder efectuar traspasos entre las respectivas cuentas (v. folio 1530).

Pero, al margen de la utilización de esas sedes ajenas a efectos básicamente documentales y fiscales (emisión y recepción de facturas, declaraciones etc), lo cierto es que durante el ejercicio de 2000 (apenas nueve meses en realidad, siendo la última factura de mediados de julio), THOR contó con un único trabajador (sólo los tres primeros meses) y no dispuso de ningún tipo de instalaciones comerciales, pese a lo cual, ante la Hacienda Pública, pretendió aparentar un volumen de facturación de mas de 1000 millones de ptas, lo cual sólo se explica por el cometido específico de sociedad interpuesta o pantalla con que fue utilizada por Romulo para lograr su defraudación tributaria.

En este ejercicio la sociedad presentó, entre otras declaraciones fiscales, la de resumen anual del IVA y la declaración anual de operaciones con terceros (compras y ventas nacionales), pero no la recapitulativa de operaciones intracomunitarias (compras y ventas comunitarias).

En la primera de ellas declara un IVA a compensar por importe de 5.563.096 pesetas sobre una base imponible de 944.126.519 pesetas y una cuota de IVA de 151.060.244 pesetas. En la segunda declara ventas por importe de 1.095.186.761 y compras por valor de 1.107.850.895 pesetas, consignando como clientes a ODIN y a LOCKY a pesar de que en sus libros registro de IVA figuraba como único cliente esta última entidad, si bien ha quedado probado que (dada esa unidad patrimonial real de estas empresas) LOCKY no abonaba a THOR la mercancía adquirida sino que era ODIN quien lo hacía, pues, en definitiva, era esta la destinataria ultima y real de los productos de la Unión Europea que esa sociedad interpuesta (THOR) adquiría simuladamente a través de las empresas trucha (PCI, SMI y MP).

Consecuentemente con ello, en cuanto a compras, THOR consignó como principales proveedoras a las tres referidas empresas trucha (PCI, SMI y MP) por los respectivos importes que ya han sido mencionados al analizar estas sociedades, omitiendo por completo cualquier adquisición a proveedores comunitarios así como salidas al exterior de divisas, no obstante constar acreditadas imputaciones por adquisiciones intracomunitarias por importe de 806.878.591 pesetas y por salidas de divisas en cuantía de 1.093.665.995 pesetas.

5). - Sociedad Desarrollos y Técnicas Audiovisuales Odin SL (DTA).

Nos encontramos aquí con otra sociedad 'pantalla' de las empresas LOCKY y ODIN creada también por Romulo para facilitar la introducción de mercaderías procedentes de la UE para su posterior comercialización en nuestro país con paralela defraudación del IVA y que, de facto, vino a suceder en esa labor instrumental fraudulenta a THOR.

DTA fue constituida el 29 de diciembre de 1999 por parte del acusado Romulo como sociedad unipersonal suscribiendo la totalidad de sus participaciones sociales y asumiendo el cargo de administrador único de la misma. En los estatutos figura como objeto social la venta al por mayor de equipos informáticos (el mismo, pues, que el resto de empresas dirigidas por este inculpado) y como domicilio social el Polígono Asegra C/Málaga, Naves 2 y 3 de Peligros. El mismo en el que desde 1998 desempeñaba ODIN su actividad mercantil sin que por ello (dada la unidad real de fondos ya comentada) efectuara aquella ningún tipo de contraprestación.

La sociedad contó con solo cuatro trabajadores durante los meses de enero a Julio del año 2000, quedándose sin ninguno a partir del 31 de Julio de 2000, tres de los cuales (en parecidos términos a lo sucedido con THOR) pasaron a la plantilla de ODIN. A pesar de lo cual, y de carecer de instalaciones propias, esta empresa tuvo así mismo un sorprendente volumen de facturación ese mismo año superior a los 5.000 millones de pesetas.

También, al igual que su predecesora, esta sociedad presentó, entre otras declaraciones fiscales relativas al ejercicio de 2000, la de resumen anual del IVA y la declaración anual de operaciones con terceros (compras y ventas nacionales), pero no la recapitulativa de operaciones intracomunitarias (compras y ventas comunitarias).

En la primera de ellas declara un IVA a deducir por importe de 803.923.384 pesetas sobre una base imponible de 4.519.680.722 pesetas y una cuota de IVA de 723.148.916 pesetas. En la segunda declara ventas por importe de 3.813.124.616 y compras por valor de 5.827.521.112 pesetas, consignando como clientes a ODIN, LOCKY y una tercera empresa denominada SOFWARE DREAMS SL (administrada por Hernan ) respecto de la que, sin embargo, no constan medios de pago directos a DTA, siendo la realidad que los pagos se realizaban a esta desde las cuentas bancarias de LOCKY.

En cuanto a las compras, DTA consignó como principales proveedoras a las tres empresas trucha (PCI, SMI y MP) por los respectivos importes que ya han sido mencionados al analizar estas sociedades, omitiendo por completo cualquier adquisición a proveedores comunitarios así como salidas al exterior de divisas, no obstante constar acreditadas imputaciones por adquisiciones intracomunitarias por importe de 5.836.581.451 pesetas y por salidas de divisas en cuantía de 5.769.626.21 pesetas.

A este respecto, ha quedado acreditado que aunque DTA presentó ante Hacienda esas numerosas facturas simuladas de las empresas trucha para tratar de ocultar que se trataban de adquisiciones intracomunitarias, la realidad era que los pagos se hacían directamente mediante transferencias a los proveedores comunitarios desde sus cuentas bancarias, no existiendo, por el contrario ningún soporte bancario justificativo de pagos efectuados a esas empresas trucha, siendo posteriormente revendidos esos productos informáticos adquiridos por DTA a LOCKY y ODIN para su ulterior comercialización y venta en el territorio nacional deduciéndose así unas cuotas de IVA que no habían sido realmente soportadas ni ingresadas en el tesoro público.

6). - Sociedad Locky Informática SL (LOCKY).

Dentro de la trama defraudatoria coordinada y dirigida por el acusado Romulo , esta sociedad cumple un doble papel al actuar tanto como empresa pantalla de ODIN (es decir, de empresa interpuesta entre esta sociedad, de un lado, y THOR o DTA, de otro) como empresa distribuidora dentro del territorio nacional de los productos intracomunitarios adquiridos por el inculpado a través de esas sociedades THOR y DTA. En su primera faceta adquiere de estas esas mercaderías para revenderlas seguidamente a ODIN, y en su segunda faceta es ella misma la destinataria final que las revende a otras sociedades radicadas en España.

Durante la primera parte del año 2000, concretamente hasta el mes de julio, LOCKY efectúa esas compras a la sociedad pantalla THOR, pero a partir de ese mes (tras cesar esta su actividad) las realiza a DTA, que se convierte así en su principal proveedora.

LOCKY fue constituida el 19 de mayo de 1998 por el acusado Romulo como sociedad unipersonal asumiendo el cargo de administrador único de la misma. Estatutariamente su objeto social es el comercio al por mayor de material radioeléctrico y electrónico, y su domicilio social el de la Calle Sondalezas nº 12 de Málaga. El mismo que fue inicialmente arrendado por THOR y posteriormente por ODIN y que en los libros de contabilidad de esta última aparecía designado como 'tienda Málaga'.

La sociedad contó con solo 4 trabajadores, de los que tres habían prestado anteriormente sus servicios para ODIN. Por ello, sólo el concurso de los medios de las restantes empresas del grupo vinculado al acusado Sr. Romulo y la ya mencionada libertad en el traspaso reciproco de fondos explica que pudiera realizar el alto volumen de operaciones y de facturación (cercano a los 5000 millones de pesetas) que aparecen consignadas en sus declaraciones correspondientes a este ejercicio de 2000.

A este respecto, esta sociedad presentó, entre otras declaraciones fiscales relativas al ejercicio de 2000, la de resumen anual del IVA y la declaración anual de operaciones con terceros (compras y ventas nacionales), pero no la recapitulativa de operaciones intracomunitarias (compras y ventas comunitarias), pues, obviamente esta empresa no compraba directamente a las sociedades truchas sino, como ya se ha dicho, a las otras dos pantalla (THOR y DTA).

En la anual de operaciones con terceros declaró ventas por importe de 5.421.672.255 ptas y compras por valor de 3.256.299.164 pesetas, consignando como clientes un alto número de empresas y como principales proveedores a THOR y DTA así como también a SOFWARE DREAMS SL, si bien esta aparece también como cliente por una cifra similar, debiendo recordarse a este respecto lo dicho anteriormente sobre este punto.

7). - Sociedad Odin Importaciones SL (ODIN).

Esta sociedad fue constituida formalmente el 19 de noviembre de 1997, a iniciativa de Romulo , por su esposa Ana María (inicialmente acusada en el juicio) como sociedad unipersonal suscribiendo la totalidad de sus participaciones sociales y asumiendo el cargo de administradora única, si bien fue siempre su marido quien llevó la gestión efectiva de esta sociedad desde que inició su actividad en mayo de 1998, amparado además por un apoderamiento notarial que ese mismo mes le otorgó aquella.

Según sus estatutos, su objeto social es el comercio al por mayor de material radioeléctrico y electrónico y su domicilio social el de la Urbanización Parque de la Rosaleda bloque A, 33 bajo de Granada. El mismo local en el que, desde su constitución en 1996 hasta septiembre de 1998, venía desempeñando su actividad mercantil la empresa THOR sin que por ello (dada la unidad real de fondos reiteradamente mencionada) mediara ningún tipo de contraprestación económica. Por consiguiente, ODIN comenzó el inicio de su actividad en la misma sede que THOR con la misma familiaridad con que esta empresa, en su etapa final utilizó, como ya se ha dicho, la de ODIN. La misma por la que esta utilizó también la nave del polígono de Asegra (sede de DTA y algún tiempo también de THOR) o la tienda de Málaga (sede de LOCKY), pues en realidad todas ellas eran sociedades unipersonales enteramente al servicio de un único director: Romulo .

Para el desarrollo de su actividad durante el ejercicio de 2000, ODIN contaba con un total de 47 trabajadores que casi en su totalidad procedían de THOR, en la que también estuvo empleada hasta noviembre de 1997 la referida esposa del Sr. Romulo .

Esta sociedad presentó, entre otras declaraciones fiscales relativas al ejercicio de 2000, la de resumen anual del IVA y la declaración anual de operaciones con terceros (compras y ventas nacionales), pero no la recapitulativa de operaciones intracomunitarias (compras y ventas comunitarias), pues, obviamente esta empresa no compraba directamente a las sociedades truchas sino a DTA y LOCKY.

En la primera de ellas declaró un IVA a deducir por importe de 426.420.082 pesetas sobre una base imponible de 2.682.998.849 pesetas y unas cuotas de IVA de 438.585.609 pesetas. Y en la anual de operaciones con terceros declaró ventas por importe de 3.034.703.031 ptas y compras por valor de 3.050.084.682 pesetas, consignando como clientes un alto número de empresas y como principales proveedores a DTA y LOCKY por los respectivos importes que constan al folio 1349. Sin embargo, del importe de esas compras hay que deducir la suma de 23.134.373 ptas consignada en la declaración como satisfecha a THOR pero no reflejada en la contabilidad de la empresa y que, según se alegó en su momento a la unidad inspectora, se correspondería con un traspaso de fondos efectuado por ODIN a THOR para pagar a LOCKY deudas que ésta tendría frente a esta última. En cualquier caso, y al margen de las facturas aportadas, no constan los medios de pago con los que ODIN habría hecho efectivos los importes de esas facturas de compra, mientras que, por el contrario si consta acreditado que esos pagos se realizaban directamente desde las cuentas de ODIN a las cuentas de THOR.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

' Que, conforme al principio acusatorio, dada la retirada de acusación, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Ana María , Jose Miguel Y Juan de los delitos contra la hacienda pública y falsedad en documento mercantil de que venían inicialmente acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Romulo , como autor de un delito cualificado CONTRA LA HACIENDA PUBLICA del art. 305 C P en concurso ideal con un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 392, ya definidos, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas siguientes:

- TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de duración de la condena

-MULTA de 21 MILLONES de euros que, de no ser abonada, llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de hasta SEIS MESES, proporcional a las cuotas diarias no satisfechas, en los términos que se indican en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

- PÉRDIDA de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un período de CINCO AÑOS.

Asimismo se le condena al pago de las correspondientes costas procesales (es decir, la cuarta parte) así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la Hacienda Pública en la suma de 5.903.680 de euros a que asciende la cuota defraudada por el impuesto de IVA correspondiente al ejercicio del año 2000, mas los intereses legales correspondientes.

Se declaran responsables civiles subsidiarios para el pago de esta suma a las sociedades THOR IMPORTACIONES SL, DESARROLLOS Y TÉCNICAS AUDIOVISUALES ODIN SL, LOCKY INFORMÁTICA SL y ODIN IMPORTACIONES SA, las cuales, a su vez, deberán responder solidariamente entre sí.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado Romulo .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose sendos escritos de impugnación por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado. Transcurrido el citado plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 16 de julio de 2.013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Romulo , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal , en relación de concurso ideal (medial) con un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del mismo, modalidad agravada, a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias, multa de 21.000.000 de euros, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años y pago de un cuarto de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a la Hacienda Pública en la suma de 5.903.680 de euros a que asciende la cuota defraudada por el IVA correspondiente al ejercicio del año 2000, más los intereses legales correspondientes.

La sentencia de instancia realiza una exhaustiva, pormenorizada y detallada descripción y explicación, en su amplio relato de hechos declarados probados, de la compleja dinámica defraudatoria del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) tramada por el recurrente a fin de lograr un cuantioso beneficio ilícito como consecuencia de la simulación de la intervención de diversas empresas en la adquisición de bienes intracomunitarios.

Se extiende el relato fáctico de la sentencia en la exposición de la actuación de las distintas sociedades intervinientes en el entramado defraudatorio controlado por el acusado (que la resolución denomina fraude básico sofisticado) durante el ejercicio fiscal del año 2.000, único a que ha quedado limitado el ámbito de enjuiciamiento al declararse prescrita la responsabilidad que hubiera podido contraerse en relación con procedimientos similares de simulación y fraude en ejercicios anteriores.

Atribuye a algunas de ellas (las llamadas 'Procesos y Complementos Informáticos S.L.', 'Supermega Internacional S.L' y 'Memory Plus S.L.') la función de missing tradero, en la terminología nacional, empresas trucha,que aparentemente adquieren los bienes intracomunitarios. Tales sociedades no tienen obligación de abonar el IVA en el país de origen pero sí tienen el deber de declarar fiscalmente en España la adquisición. Esta declaración no implica que tales sociedades adquirentes (aparentemente) de dichos bienes deban pagar efectivamente a la Hacienda pública ninguna cantidad pues el teórico importe a abonar (que deberíanabonar si de operaciones internas se tratase) es al propio tiempo deducible, pues tiene la condición legal de 'IVA soportado', dando lugar a la automática compensación de ambas cifras, aunque el empresario comprador no lo haya pagado realmente a su proveedor. Explica también la sentencia que otras sociedades (en este caso las llamadas 'Thor Importaciones S.L.', 'Desarrollos y Técnicas Audiovisuales Odín S.L.' y 'Locky Informática S.L.' han desempeñado en la trama la función de sociedades pantallaque, de forma aparente, compraban los bienes a las empresas truchay a su vez los transmitían al verdadero destinatario de los bienes, llamada sociedad distribuidora, mayorista o bróker(funciones estas últimas que la sentencia adjudica a las sociedades 'Odin Importaciones S.A.' y a la citada 'Locky Informática S.L.' -que ejerció también como sociedad pantalla-).

Por último, el apartado cuarto del relato fáctico pormenoriza y concreta la actuación de cada una de las mencionadas sociedades, la relación entre ellas y el dominio funcional de las distribuidoras y de las sociedades pantalla por el acusado, bien por ser directamente administrador de las mismas, bien por haberle sido otorgado un amplio poder por los correspondientes administradores (entre ellos su esposa), inicialmente acusados y respecto de quienes se retiró la acusación por el Ministerio Fiscal y por el Sr. Abogado del Estado, al inicio del juicio oral y en el trámite de conclusiones definitivas, tal y como explica la sentencia en el primero de sus fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por el condenado en la instancia Romulo consta de seis motivos de impugnación, cuatro de los cuales (los cuatro primeros) fueron promovidos como cuestión previa y resueltos en la sentencia de la instancia, en apartados separados y numerados, en el primero de sus fundamentos de derecho. Los dos últimos denuncian, respectivamente, la infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito fiscal, y la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, al no haberse otorgado carácter muy cualificado a la atenuante de dilaciones indebidas y al haberse considerado indebidamente como delito continuado el de falsedad en documento mercantil, proponiendo la imposición de la pena en la extensión máxima de seis meses de prisión, con minoración igualmente de la pena de multa impuesta.

Analizaremos de forma separada cada uno de los motivos invocados.

TERCERO.- Primer motivo. Vulneración del principio non bis in idem

Sostiene el recurrente en primer lugar que la sentencia ha vulnerado su derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, con infracción del principio non bis in ídem. Entiende que procedía haber accedido a la petición de suspensión de la vista oral hasta tanto no se resolviera por la Audiencia Provincial un recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por el acusado contra el auto del Juzgado de lo Penal que ha dictado la sentencia, de fecha 11 de junio de 2.012, y por el que se denegó la petición de acumulación al presente de un procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal número cuatro de Granada (Juicio Oral nº 51/2010). Dicho procedimiento que, a la fecha del recurso, se hallaba pendiente de juicio en el citado Juzgado de lo Penal número cuatro de Granada, se sigue contra el mismo acusado y trae causa de otra denuncia idéntica formulada también por la Fiscalía y tras Informe de la Inspección de Hacienda, existiendo una identidad parcial subjetiva en todas ellas, una analogía o relación entre los diversos hechos delictivos de ambos procesos. Deriva de ello el recurso una relación de conexidad entre los hechos enjuiciados en esta causa y los que son perseguidos en la del Juzgado de lo Penal número cuatro, justificativa de la acumulación solicitada, que representa indudables ventajas al acusado, según el escrito de impugnación, toda vez que, acumuladas ambas causas, podría juzgarse un único delito continuado de falsedad en documento mercantil, y no dos, uno en cada causa. Sorprende al recurrente que una de las razones invocadas para denegar la acumulación sea la evitación de una indebida dilación (que se acoge como atenuante), con sacrificio en cambio de su derecho de defensa, pues si bien reconoce el recurrente la existencia de asentada jurisprudencia del TS que no admite la apreciación de la figura del delito continuado en relación con el delito contra la Hacienda Pública, la acusación se extiende también a un delito (en realidad dos delitos, uno en cada procedimiento de los Juzgados de lo Penal números seis y cuatro) continuado de falsedad. Prosigue el recurrente, de manera un tanto confusa, que se deriva de ello un evidente perjuicio que podrían causarle los enjuiciamientos separados, ' teniendo en consideración que de forma improcedente en esta Sentencia se condena a mi representado por un delito fiscal en concurso medial con un delito continuado de falsedad, no pudiendo existir esta concreta continuidad de falsedad ya que la posible falsedad concurrente con los anteriores delitos fiscales objeto de enjuiciamiento habrían prescrito conjuntamente con estos, lo que supondría que en este concreto enjuiciamiento solo podría ser condenado mi mandante en concurso con el delito fiscal con otro de falsedad que no podría ser continuado, evitando que se aplicara la figura de la continuidad, al supuesto delito de falsedad en concurso con el delito fiscal que habrá de ser enjuiciado ante el Juzgado de lo Penal n° 4, lo que supondría un agravamiento en las penas impuestas a mí mandante.'

No será estimado . En efecto, la cuestión fue ya planteada en la instancia, incluso con carácter previo a la vista oral, y resuelta, entendemos que con pleno acierto, por el Sr. Magistrado, tanto en su sólidamente motivado auto de fecha 11 de junio de 2.012 -folios 2560 a 2566, tomo VI-, como en la propia sentencia recurrida. Incluso la propia argumentación del recurrente está implícitamente admitiendo un carácter hipotético a la vulneración que denuncia, cuando en el encabezamiento del motivo sostiene que la no acumulación ' podríadar lugar a que mi representado fuera condenado en este procedimiento por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y en un procedimiento posterior por un delito de falsedad calificado independientemente de su posible continuidad por las acusaciones y en relación a la misma conducta de supuestas falsificaciones de diferentes facturas emitidas por las denominadas sociedades 'truchas'.

Dado que el motivo se funda expresamente en la denuncia de vulneración del principio non bis in idem, conviene recordar aquí que dicho el principio, implícitamente incluido en el art. 25.1 CE , se halla proclamado de forma expresa en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, que forma parte de nuestro ordenamiento ( art. 10.2 CE ). Según la proclamación del dicho Pacto Internacional, significa el mismo que «nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país». Como expresaba la STS núm. 1040/2009, de 30 de octubre , para que opere la cosa juzgada, estrechamente vinculada a dicho principio, siempre habrán de tenerse en cuenta los elementos identificadores de la misma en el proceso penal. Así, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, los requisitos que validan la excepción de cosa juzgada en el orden penal son más limitados, bastando los dos primeros. Son, por tanto, sus elementos identificadores: A) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso, de modo que el objeto del proceso penal, integrado por el hecho histórico acotado en el «'factum'» de la resolución precedente, debe coincidir en lo esencial con el relato fáctico subsiguiente, sin que este presupuesto se vea afectado por la variación de elementos claramente accesorios o circunstanciales ( STS de 22 de enero de 2004 ); el hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente; y B) identidad de sujetos pasivos, es decir, de personas sentenciadas y acusadas, de modo que la persona imputada o acusada en la segunda causa ha de ser la misma que aquélla contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por un pronunciamiento de condena o de absolución.

Así las cosas, en el presente caso, del propio recurso se desprende que no existe esa doble identidad objetiva y subjetiva (el recurso solo habla de identidad subjetiva parcial) entre ambos procedimientos. Eso sí, parece que se trata de hechos similares, es decir, que responden a una análoga dinámica comisiva, pero ni son los mismos periodos impositivos, ni se trata de las mismas facturas que aquí han sido considerado falsas.

Aun cuando no se aprecian los presupuestos objetivos ni subjetivos para estimar producida la vulneración que se denuncia, admitamos, en hipótesis, que la acumulación de causas hubiera permitido apreciar un solo delito continuado de falsedad como medio o instrumento para la comisión de varios (uno por cada periodo impositivo contemplado) delitos contra la Hacienda Pública. Para tal caso, compartimos con la resolución recurrida y con los escritos de impugnación (singularmente el del Abogado del Estado) que no se alcanza a comprender la ventaja que representaría, desde la perspectiva de la punición, dicha acumulación en relación con la apreciación de un solo delito continuado de falsedad. Y ello por cuanto dicho delito está relacionado con el delito fiscal en relación de concurso medial, y la aplicación de la regla de determinación de pena en tales supuestos contemplada en el artículo 77 CP , deberían conducir siempre a imponer el mismo tipo de pena, a saber, la correspondiente a cada uno de los delitos contra la hacienda pública (por ser las infracciones más graves) en su mitad superior.

El recurso, de manera ya dijimos un tanto tortuosa (en el parágrafo que hemos resaltado en letra cursiva), sostiene lo contrario (la existencia de perjuicio por el enjuiciamiento separado), pero para ello parte de una premisa que entronca este motivo de impugnación con el siguiente, a saber, que los delitos fiscales enjuiciados en esta causa (y los correspondientes delitos continuados de falsedad documental) se encontrarían prescritos, de manera que, restando tan solo por enjuiciar la causa pendiente de juicio en el Juzgado de lo Penal número cuatro, en esta tan solo podría dictarse condena por un delito de falsedad documental simple(es decir, no continuado).

El argumento no se comparte, por dos razones: en primer lugar, por apoyarse en un presupuesto no aceptado por esta Sala pues, como diremos, no estimamos prescrito el delito contra la Hacienda Pública cuya declaración se solicita en el siguiente motivo; en segundo lugar, porque en la causa que se sigue en el Juzgado de lo Penal número cuatro, y lo mantenemos a efectos dialécticos, el delito falsario también se aprecia con carácter continuado, aunque de un solo ejercicio fiscal se trate, dado que el instrumento para la comisión de la defraudación tributaria sería, al igual que en ejercicios anteriores, una multiplicidad de facturas que no responden a reales transacciones.

En cualquier caso, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la hipotética vulneración del principio ne bis in idem habría de hacerse valer en la segunda de las causas que hayan de enjuiciarse, una vez recaída resolución condenatoria en la primera.

CUARTO.- Segundo motivo. Prescripción del delito contra la Hacienda Pública.

Considera el recurrente que la sentencia apelada viola, por inaplicación, el instituto de la prescripción del delito y consecuentemente con ello, el derecho a la libertad del recurrente al entender no prescrito el delito fiscal correspondiente al ejercicio 2000, y consiguientemente tampoco el delito de falsedad cometido en concurso medial con aquel.

El desarrollo argumental del motivo mezcla tal alegación sobre la prescripción con la contenida en el tercer motivo de recurso, concerniente a la solicitada declaración de nulidad del informe de la Sra. Inspectora de Hacienda que ha sustentado la condena, al considerar que se han vulnerado los principios de contradicción y audiencia previa consagrados en la LGT, tanto en la redacción anterior como en la vigente, y se ha desarrollado una inspección paralelaa la instrucción judicial.

Sostiene el recurrente que durante todo el periodo en que se ha llevado a cabo la instrucción judicial por parte del Juzgado de instrucción n° 7 de Granada, se venía manteniendo una actuación de la Inspección de Hacienda paralela a la instrucción judicial, con violación de lo establecido en el art. 180 de la LGT .Deriva de ello el recurrente un flagrante incumplimiento de la obligación de la Inspección de Tributos de cesar en sus actuaciones una vez tiene conocimiento de la posible existencia de delito fiscal y una vez elevado tanto de culpa por ello. El recurso achaca a la Inspección de Hacienda, a la Fiscalía y al Juzgado de Instrucción una actuación 'artificiosa',encaminada única y exclusivamente a impedir la prescripción del delito; actuaciones que por la sentencia recurrida se convalidan obviando la vulneración producida al derecho de defensa del recurrente por parte de la Inspección de Hacienda y por la Fiscalía, al no haber respetado su obligación de notificación, audiencia, ni el principio de contradicción, con el argumento de que estamos ante un delito perseguible de oficio para cuya investigación basta la simple denuncia o querella de la Abogacía del Estado o de la Fiscalía.

En apoyo de su tesis sobre el carácter artificiosodel inicio de las diligencias previas por este delito fiscal correspondiente al año 2.000 por el que ha sido condenado el recurrente, sostiene el recurso que era exigible a la Inspección de Hacienda la notificación o audiencia de mi mandante con carácter previo a la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal..., le era exigible al Ministerio Fiscal respetar el Principio de Contradicción y Audiencia de mi mandante y el resto de las personas contra quien dirige denuncia, en virtud del art. 5 de su Estatuto Orgánico, y sin duda le era exigible un estudio y valoración del incompleto informe de mas de setecientos folios que le había sido dirigido por la Inspección de Hacienda con carácter previo a la formulación de una denuncia con fundamento en el mismo, le era exigible al inicial Juzgado de Instrucción n° 4, el haber esperado la firmeza del Auto por el que acuerda su inhibición antes de su remisión al Juzgado de Instrucción n° 7, y le era exigible al Juzgado de Instrucción n° 7 un previo estudio de la Fiscalía y los setecientos folios de este Informe con carácter previo al dictado del correspondiente Auto de ampliación y posterior dictado de Providencia en la que se acuerda exclusivamente el recibimiento de declaración de mi mandante y no así del resto de los denunciados por el Ministerio Público.Frente a ello, prosigue el recurso, se llevó a cabo por los distintos órganos intervinientes una actuación a toda prisa,a través de resoluciones estandarizadas y sin previo y detallado estudio del informe de la Inspección, con el único y exclusivo propósito de evitar la prescripción del delito. Deriva de ello el recurrente que debe ser declarada la prescripción del delito fiscal, y con él la del otro delito instrumental, el de falsedad documental, aunque en este extremo el recurso contiene alegaciones que van más allá de la solicitud de declaración de prescripción, y que consisten tanto en la falta de prueba de que el recurrente Sr. Romulo interviniese de algún modo en la confección de los documentos supuestamente falsos como por la posibilidad de que, en caso de ser anteriores a la correspondiente declaración-liquidación presentada en el año 2.001 y correspondiente al año 2.000, la responsabilidad habría prescrito, y en caso de haber sido confeccionadas ex novo para ser presentadas ante la Inspección de Hacienda a fin de ocultar el delito fiscal, constituirían un supuesto de autoencubrimiento impune.

No será estimado . Al igual que en el caso anterior, la cuestión concerniente a la prescripción del delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio del año 2.000 (y una vez admitida la de los también imputados delitos por los tres ejercicios anteriores) fue ya planteada por la defensa con carácter previo, al inicio del juicio, y ha sido exhaustivamente abordada y acertadamente resuelta en la sentencia recurrida, en concreto en el apartado segundo de su primer fundamento de derecho (folios 14 a 18 de la sentencia, 2742 a 2746, Tomo VI, de la causa), a cuyos argumentos bien podemos aquí remitirnos.

En efecto, no se cuestiona por el recurso que el dies ad quempara la prescripción del delito era el 31 de enero de 2006. Conocido es que con fecha 31 de enero de 2.001 debe tenerse por consumado el delito fiscal aquí finalmente enjuiciado, correspondiente al ejercicio del año 2.000, y a partir de la misma debe computarse el plazo de prescripción de cinco años que asocia al mismo el artículo 131 CP en relación con el artículo 305 del CP . Dicha fecha, 31 de enero de 2.001, es la del vencimiento del período de los 30 primeros días naturales del mes de enero previsto por el art. 71 R.D. 1624/92 para presentar la declaración- liquidación del IVA correspondiente al último trimestre natural del ejercicio de 2000.

Es igualmente un dato objetivamente contrastable en la causa que en relación con el referido ejercicio, la administración tributaria remitió tanto de culpa a la Fiscalía y por esta se formuló la correspondiente denuncia (folios 865 a 867, Tomo III) en el Juzgado de Instrucción de Guardia el día 26 de enero de 2006, con solicitud de práctica de diligencias y acompañando el ingente informe de la Unidad Regional de Inspección de la Agencia Tributaria, elaborado por la Inspectora Sra. Aida , de relevancia decisiva en la causa -folios 868 a 1.501, Tomo III-.

Consta igualmente en el procedimiento (folios 1502 y ss) que, en esa misma fecha, previa remisión por el Juzgado de Guardia que recibió la denuncia (el Juzgado número cuatro de Granada), el juzgado de instrucción competente -el número siete de Granada- dictó auto de 26 de enero de 2006 acordando la incoación de previas, y por auto del día siguiente, 27 de enero de 2.006, la acumulación de aquellas a otras que por la misma clase de delito se instruían, bajo el número 1693/2003, en el mismo Juzgado. Por providencia de la misma fecha 27 de enero de 2006 el Juzgado acordó como diligencia de investigación tomar declaración en calidad de imputado al ahora recurrente.

Sin lugar a dudas, este conjunto de resoluciones, singularmente las dos últimas en cuanto dirigen el procedimientocontra el entonces imputado, cumple con las exigencias de formalizar un 'acto de interposición judicial' que expresa de forma indudable la voluntad del Estado (a través del órgano competente que no es otro sino el juez) de querer ejercer el 'ius puniendi' que la consolidada doctrina del TC (anterior a la reforma llevada a cabo en el art. 132.2 C.P por la LO 5/2010, reforma precisamente inspirada en dicha doctrina) ha exigido para la interrupción del cómputo del plazo de la prescripción delictiva, al no bastar, según aquella doctrina, para producir ese efecto interruptivo de la prescripción, la mera denuncia o la querella en cuanto son éstas simples 'solicitudes de iniciación' de un procedimiento penal, pero no una efectiva dirección de la causa contra la persona o personas supuestamente responsables (podemos citar aquí, como el Sr. Magistrado de la instancia, las numerosas resoluciones en tal sentido dictadas por el Tribunal Constitucional, tales como las SSTC 63/2005 , 29/2008 , 145/2008 , 147/2009 , 195/2009 , 206/2009 , 4/2010 y 37/2010 ).

Pues bien, sin cuestionar estos indiscutibles datos objetivos relativos a las fechas de las precitadas resoluciones, el recurso sostiene, como ya se postuló en la instancia, que la interrupción de la prescripción se buscó de manera artificiosa, con infracción por parte de la administración tributaria de normas esenciales del procedimiento administrativo de inspección que como ya hemos dicho, por el recurso se concretan en la omisión de la previa notificación o audiencia del interesado, antes de remitir tanto de culpa al Ministerio Fiscal una vez que por la Inspección se consideró que la infracción podría ser constitutiva de delito.

De acuerdo con esta argumentación de la defensa, era necesaria la previa notificación al interesado, si se estimaba de aplicación la anterior Ley General Tributaria 230/1963, de 28 diciembre ( art. 77.6) y el RD 1930/1998, de 11 septiembre, sobre Régimen Sancionador Tributario (vigente hasta el 29-10-2004) que en su artículo 5.1 disponía literalmente que: 'En los supuestos en que la Administración tributaria estime que las infracciones cometidas pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública regulados en el Código Penal , pasará, previa notificación al interesado, el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal'. Incluso, de estimar de aplicación al caso la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 diciembre, su artículo 180 ( texto anterior a la ley 36/2006 del 29 noviembre ) exige no ya la previa notificación, sino la audiencia previa al disponer que 'si la administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la hacienda pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y previa audiencia del interesado, se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal'

Argumentos en torno a la posible prescripción del delito que no pueden prosperar. En efecto, como señala la sentencia de instancia, y consta ya en anterior pronunciamiento de esta misma Audiencia Provincial (SAP Granada, Secc. Primera, de 30 de junio de 2.012 , dictada en supuesto similar y rebatiendo idénticos alegatos), el delito contra la Hacienda Pública es un delito público, perseguible de oficio, y por tanto, no sometido a ningún presupuesto o condición procesal de perseguibilidad como, por ejemplo, la previa denuncia de parte. La denuncia que llevó a cabo el Ministerio Fiscal fue un medio de poner en conocimiento de la autoridad judicial la notitia criminis, y el inicio del procedimiento penal, de inmediato dirigido contra el imputado, a quien se acuerda recibir declaración sobre los hechos, tiene lugar antes de que transcurriese el plazo de prescripción. Aun en la hipótesis de que por la Administración de Tributos se hubiere incurrido en las infracciones de procedimiento que alega el recurso, la incoación del procedimiento penal es por completo autónoma o independiente, una vez que por el Juzgado de Instrucción se recibe la noticia de unos hechos que podían constituir un delito perseguible de oficio.

En relación con las alegaciones formuladas a propósito del instrumental delito continuado de falsedad, que van más allá de la solicitud de declaración de prescripción, al someter a cuestión la autoría del acusado, o al suscitar la posibilidad de que sean tales documentos falsos sean considerados una actividad de autoencubrimiento impune del principal delito contra la Hacienda Pública, tampoco podrán ser acogidas. En cuanto a la prescripción porque, si bien es cierto que en el supuesto de considerarse aisladamente y no en la relación concursal medial con el delito contra la Hacienda Pública, el delito podría considerarse prescrito, dado el inferior plazo que para tal infracción se señalaba en el art. 131 del Código Penal en vigor en el momento de comisión de tales falsedades (es decir el anterior a la reforma de la L.O. 5/2010), precisamente por integrar una realizar delictiva compleja, un concurso de delitos, es constante la jurisprudencia que considera en tales casos de aplicación a dicho complejo delictivo el plazo prescriptivo correspondiente a la infracción más grave de las que integran dicho concurso. La sentencia se hace eco también de dicha doctrina para rechazar los argumentos de la defensa, materializada en numerosas resoluciones del TS (entre otras muchas las SSTS 1798/2002 , 975/2005 , 1242/2005 , 493/2008 , 866/2008 , 480/2009 , 912/2010 y 1100/2011 ) que para los casos (como el que aquí nos ocupa) en los que hay delitos conexos en relación de concurso medial, a efectos de delimitación del plazo de prescripción aplicable, tales infracciones han de considerarse como una sola, de modo que los así agrupados no pueden prescribir separadamente porque forman parte de un proyecto único en varias direcciones, debiendo, por consiguiente, aplicarse como único plazo prescriptivo el correspondiente a la infracción más grave. Infracción más grave que en el caso que nos ocupa viene constituida por el delito contra la hacienda pública objeto de acusación.

Sobre la autoría material de la falsedad documental, es igualmente pacífico que no se trata de un delito de propiamano sino que admite la comisión mediata o por encargo; de manera que aunque la sentencia establezca como probado que fueron las empresas truchaslas que confeccionaron las innumerables facturas falsas con el fin de simular una actividad comercial entre tales empresas fantasmay las del recurrente, es claro que tal actividad falsaria se ha desarrollado en beneficio y para favorecimiento de éste, en ocultación de la defraudación tributaria al generar la apariencia de un, en realidad, inexistente tráfico comercial con esas empresas nacionales sin actividad real (las referidas truchas); simulado tráfico comercial que daba lugar al devengo del tributo, ficticiamentesoportado por las sociedades brokercontroladas por el Sr. Romulo , quien por tanto desarrollaba un dominio funcional de la actividad falsaria que proporcionaba cobertura al fin defraudatorio.

QUINTO.- Tercer motivo. Violación del derecho a la presunción de inocencia y del derecho de tutela judicial efectiva y del derecho de defensa.

Este tercer motivo del recurso reitera argumentos ya contenidos en el anterior. Sostiene que tanto la antigua como la nueva Ley General Tributaria, imponen a la Inspección de Hacienda que, una vez tengan constancia o conocimiento de que los hechos que están siendo objeto de inspección puedan ser constitutivos de delito, pasen el tanto de culpa a la jurisdicción competente, previa notificación al interesado, en la anterior redacción de aquella norma, o previa audiencia del mismo, en la redacción actual, y en todo caso, se abstenga de seguir el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia o concluya en todo caso el procedimiento penal.

En cambio, en este caso, y si se admite, como han reconocido la Inspectora de Tributos Doña. Aida y el Abogado del Estado, que se trata de un único expediente administrativo sancionador, el motivo de recurso denuncia que se ha desarrollado una actividad inspectora paralela a la instrucción penal del Juzgado de instrucción n° 7 (al que llegó la notitia criminis en el año 2.003 en que se incoan las diligencias previas), lo que ha de llevar a la nulidad de la prueba así obtenida, ante el incumplimiento del deber de abstención de la continuación del expediente administrativo al que alude la LGT (tanto la redacción anterior como la vigente), pues mediante esta inspección paralela se han obtenido datos y pruebas del delito a través de la coactiva amenaza de imposición de multas al contribuyente, imputado penalmente, para aportar datos a esa misma Inspección, que obligatoriamente habría debido de suspenderse una vez iniciada la instrucción penal, sin que puedan seguirse labores por la Sra. Inspectora al margen del ámbito y de la tutela del Juez Instructor, con intervención letrada y con respeto al derecho de no inculparse del imputado.

No será estimado. Tampoco se trata de una novedosa impugnación, pues fue también planteada como cuestión previa, e igual que las anteriores, examinada rigurosamente en la sentencia y resuelta en sentido desestimatorio, en este caso en el cuarto de los apartados del primer fundamento de derecho, en el que también se abordó, y rechazó, la impugnación de la prueba pericial por la denunciada parcialidad de la perito Doña. Aida .

Es evidente que el voluminoso informe pericial impugnado por el recurrente, referido al año 2.000, se confeccionó antes de que se pasara el tanto de culpa al Ministerio Público en cuanto a este concreto ejercicio fiscal del citado año. No se ha vulnerado la citada normativa tributaria que impone la suspensión del expediente administrativo (y ello aun cuando formalmente y desde la perspectiva organizativa de la inspección tributaria se trate de un único expediente administrativo). Tampoco se ha violentado derecho fundamental alguno pues el informe propuesto como prueba quedó incorporado al procedimiento penal desde un primer momento, es decir, desde el mismo instante en que el juzgado de instrucción admitió a trámite la denuncia de la fiscalía.

En cuanto a las supuestas coacciones y amenazas de multas coercitivas ejercidas contra el acusado recurrente en el seno del procedimiento administrativo para la aportación de documentos sobre los que se han asentado el análisis y las conclusiones de la inspección tributaria, compartimos las razones expuestas en la sentencia de la instancia para rechazar tal argumento como causa de nulidad del informe: de un lado, por que en el ámbito del procedimiento administrativo, el ex asesor fiscal Sr. Ángel Daniel , que actuó en ese expediente en representación de las diversas empresas contribuyentes, no ha aducido compulsión alguna al respecto y ha mantenido el carácter voluntario tanto de las manifestaciones que realizó en el expediente como de los documentos que fue aportando a demanda de la inspección. Destaca la sentencia a este respecto que la defensa del recurrente no le ha formulado pregunta alguna a dicho ex asesor, examinado como testigo en esta causa, sobre estos aspectos tan relevantes para su pretensión.

Pero es más, aun situados en la hipótesis de que se hubieran producido requerimientos y apercibimientos de sanción, por lo demás amparados por la Ley General Tributaria, no se contamina por ello la validez del informe pericial como prueba de cargo en el proceso penal. Una consolidada doctrina del TC ( SSTC 18/2005, de 1 de febrero y 68/2006 de 13 de marzo ), recordada en la sentencia de la instancia, excluye la apreciación de vulneración del derecho fundamental del acusado a no autoincriminarse en los casos de procedimientos administrativos de comprobación e investigación tributaria, como el que aquí nos ocupa, cuando ésos requerimientos se han dirigido contra la sociedad o sociedades mercantiles contra las que se estuvieren dirigiendo esas actuaciones o sus representantes, y no contra quien finalmente resulta acusado en el procedimiento penal. Así las cosas, en el caso de autos, las actuaciones inspectoras se dirigieron contra las diversas sociedades mercantiles intervinientes en el entramado defraudatorio ideado por el acusado, con intervención como único interlocutor del designado representante de tales entidades ante la Inspección, el citado Sr. Ángel Daniel .

SEXTO.- Cuarto motivo. Nulidad parcial del auto de apertura de juicio oral y consiguiente nulidad de la condena por delito continuado de falsedad documental.

En este apartado el recurso, tras reconocer la brillantez del análisis que la sentencia impugnada lleva a cabo sobre la doctrina legal del Tribunal Supremo en torno al principio acusatorio, y la determinación del objeto del proceso dentro del procedimiento abreviado, con especial referencia a la doctrina legal que culmina en el art 779,1 , 4° de la L.e.cr ., tras la reforma de la Ley 38/2002, según el cual el auto de incoación de procedimiento abreviado debe contener 'la determinación de los hechos punibles y la indicación de la persona a la que se le imputa', constata que en este caso es manifiesto que el Auto de Conversión en Abreviado de 12 de junio de 2.006 (folios 1809 y 1810, tomo IV) no contiene hecho alguno, y responde a un modelo o formulario estandarizado que tan solo informa, en cuanto a la calificación de los hechos, e innecesariamente, que estos pudieran ser constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, sin aludir a la posible existencia de delito de falsedad.

El recurso censura que la sentencia, pese a reconocer tal omisión, concluya que la misma ha de entenderse subsanada porque ya en la inicial denuncia se atribuía ese delito falsario a los denunciados y porque al ahora recurrente se le recibió declaración en presencia de letrado y fue expresamente informado del contenido de la denuncia e interrogado sobre dicho delito de falsedad, porque la doctrina del Tribunal Constitucional no exige para que sea objeto de acusación una figura delictiva que ésta haya sido previamente tipificada en el Auto de Conversión en Abreviado y porque no puede alegar indefensión quien renunció a presentar escrito de defensa y quien en anteriores comparecencias en el Juzgado no ha alegado esta nulidad del auto de apertura del juicio oral.

Impugna también el recurso la calificación como continuado del delito de falsedad, con reiteración de argumentos expresados en el primer motivo del escrito de apelación. Sostiene tal improcedencia al haber sido declarados prescritos tres de los periodos o ejercicios fiscales que eran objeto de apreciación, y si la condena es por un solo delito fiscal como delito principal, de condenarse por falsedad en ningún momento podemos hablar de delito continuado por cuanto que la supuesta falsedad cometida se ceñiría a un solo año o ejercicio fiscal. No será estimado. Por lo que concierne al primer aspecto del motivo, en efecto el auto de acomodación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, aunque sí cita a los imputados supuestamente responsables, adolece de una mínima motivación sobre cuáles sean los hechos objeto de la imputación, limitándose a señalar que los mismos pudieran ser constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, sin mención alguna al de falsedad documental.

La cuestión, al igual que las anteriores, también se suscitó por la defensa del recurrente con carácter previo al inicio del juicio oral y ha sido también ampliamente tratada en la sentencia en el apartado tercero de su primer fundamento de derecho (páginas 18 a 22 de la sentencia, folios 2746 a 2750, Tomo VI), a cuyos argumentos podemos aquí remitirnos para desestimar este submotivo. En efecto, la denuncia de la Fiscalía que, en relación con este ejercicio del año 2.000 por el que ha sido condenado el recurrente, se sitúa en el inicio de las actuaciones procesales (o por mejor decir, en su continuación) ya aludía de un modo expreso e inequívoco no solo a un delito contra la Hacienda, sino también a un delito de falsedad documental. Cuando fue examinado en calidad de imputado en el Juzgado de Instrucción (folios 1531 a 1533, tomo III) fue ampliamente interrogado sobre la operativa de las compras de bienes informáticos por parte de sus empresas, manteniendo que los pagos los realizaba directamente al extranjero y a las empresas de Madrid les pagaba unas comisiones en efectivo(para explicar la ausencia de justificantes bancarios de pagos a las llamadas truchas). Fue por tanto informado detalladamente, e interrogado, sobre la imputación de que toda la facturación emitida por dichas empresas truchasera ficticia, destinada a ofrecer una cobertura documental de sus supuestas relaciones comerciales con tales empresas trucha. En este punto, la sentencia de la instancia se hace eco de la doctrina del Tribunal Supremo (v. SSTS 09-10-2000 , 23-02-2004 , 18-10-2005 , 29- 11-2006) que sostiene que 'ni el auto de procesamiento, ni el de transformación a procedimiento abreviado tienen la finalidad de definir inflexiblemente el objeto del proceso -constituido por las pretensiones de la acusación y defensa- sino conferir al acusado ciertos derechos a partir de la determinación de su legitimación pasiva ', asegurando textualmente la primera de las sentencias que 'la ausencia de determinación expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó declaración'.

En este caso, tanto la denuncia de la Fiscalía, como el voluminoso informe de la Inspección de Hacienda que dio fundamento a aquella, como el interrogatorio del recurrente en calidad de imputado y con asistencia letrada, arrojan inequívocamente una imputación también por un delito de falsedad documental como instrumento de la defraudación tributaria, sin que por el recurrente pueda alegarse un carácter sorpresivo causante de indefensión sobre tal acusación.

Sobre la supuesta dejación en la indagación sobre las empresas truchasque por el recurso se reprocha a la instrucción penal, no puede compartirse tal, pues por la Inspección de Hacienda se han realizado las oportunas investigaciones al respecto, como se desprende del informe elaborado que da cuenta de la ausencia de trabajadores, de las grandes dificultades cuando no imposibilidad para contactar con sus administradores, de la absoluta falta de cumplimiento de sus obligaciones de declaración tributaria, de la falta de ingresos en cuentas bancarias de tales empresas truchasde dinero procedente de remesas o transferencias del acusado. Este no ha explicado con un mínimo de lógica su incongruente afirmación de que pagaba directamente a los proveedores exteriores, comunitarios, pero sus relaciones comerciales las tenía con las truchas Memory Plus, Supermega Internacional y Procesos y Complementos Informáticosa las que supuestamente pagaba comisiones en efectivo. En cualquier caso, esa supuesta falta de investigación sobre las empresas testaferro o trucha(que no compartimos) en nada beneficia al recurrente, ante los abrumadores elementos de prueba, incluso admitidos por él mismo al reconocer que sus pagos por las mercancías adquiridas eran realizados directamente a los proveedores extranjeros pese a seguir manteniendo, insistimos que de forma incoherente, que sus relaciones comerciales eran con las citadas Memory Plus, Supermega Internacional y Procesos y Complementos Informáticos, a cuyos representantes no conocía (a penas fue capaz de mencionar algún nombre de pila de alguna persona -Fernando, Santiago- de tales sociedades con las que, según la simulada facturación, tenía un impresionante tráfico comercial, folio 1531, tomo III).

Los alegatos finales del presente motivo en relación con el carácter continuado del delito de falsedad documental, que el recurrente combate una vez se han declarado prescritos los supuestos delitos correspondientes a los ejercicios fiscales de 1.997, 1.998 y 1.999, tampoco pueden ser acogidos. En efecto, la multiplicidad de facturas falsas confeccionadas en relación con el ejercicio 2.000, único enjuiciado, constituyen, por sí solas, un delito continuado de falsedad en documento mercantil, pues es claro que el objeto material del delito no está constituido por un solo documento o factura, sino por muchísimas emitidas por las empresas trucha.

Y reproducimos aquí lo ya expresado sobre la posibilidad de comisión mediata del presente delito de falsedad, y del dominio que en su ejecución ha ostentado el único favorecido por dicha falsedad, es decir, por el condenado ahora recurrente.

SEPTIMO.- Quinto motivo. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito contra la Hacienda Pública.

En este apartado de la impugnación, el recurrente sostiene que, fuera del dictamen pericial de Doña. Aida , Inspectora de Hacienda que ha elaborado el informe que ha devenido la prueba principal contra el acusado, y cuya nulidad ha sido solicitada ya en el presente recurso, en su motivo tercero (y que ya hemos desestimado), no existe una prueba de cargo, de carácter suficiente, para destruir la presunción de inocencia. Se insiste en que no se ha investigado a las empresas trucha, que eran las obligadas a la declaración del impuesto y dejaron de hacerlo; no se ha imputado a sus administradores ni han sido traídos al proceso para darles la oportunidad de defenderse; no se ha indagado acerca de un letrado de Madrid cuyos datos aparecen en las actuaciones; no se ha acreditado en la instrucción el control o dominio del acusado sobre tales empresas trucha, sobre la creación de las facturas supuestamente falsas; no se ha probado la relación de dependencia entre el obligado tributario al ingreso del IVA (la empresa trucha) y el acusado, quien ha cumplido, dice el recurso, todas sus obligaciones formales tributarias de presentación y liquidación de impuestos en los plazos legalmente establecidos.

Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente -más allá de toda duda razonable- para estimar acreditados los hechos integrantes de los delitos y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC. 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre muchas).

No será estimado. A este respecto una vez más hemos de remitirnos a la sentencia de la instancia e incorporar sus acertados razonamientos sobre la valoración de la prueba a nuestra argumentación para desestimar el motivo. Así, la sentencia dedica su segundo fundamento de derecho a examinar y ponderar la significación y relevancia de cada uno de los elementos de prueba que han sido practicados en el plenario.

En efecto, qué duda cabe que el ya aludido amplísimo informe de Doña. Aida ha tenido una muy destacada relevancia entre los distintos elementos de convicción con que ha contado el Juzgador de la instancia para alcanzar su plena certeza de que los hechos tuvieron lugar tal y como se han expresado en el extenso relato de hechos probados, que ha trasladado a la resolución impugnada la exposición del informe pericial sobre la distinta intervención de los diferentes empresas examinadas en la trama urdida para importar productos informáticos de otros países comunitarios (Alemania, Holanda, Francia, Reino Unido, Italia) sin abonar el impuesto.

Pero con ser dicho informe fundamental entre las distintas pruebas de cargo, no es la única que se ha considerado como tal. Las propias manifestaciones sumariales del inculpado, introducidas en el plenario al amparo de lo dispuesto en el art. 730 de la LECr ante el silencio del recurrente, quien tan solo respondió a las preguntas de su defensa en la vista oral, son reveladoras de su absoluto protagonismo en la ejecución de los delitos que se le atribuyen. Ya antes aludimos a la inconsistencia de mantener como sus únicos proveedores a varias empresas españolas, pese a reconocer que el pago de las mercancías se realizaba directamente al extranjero. El Sr. Romulo desconoce prácticamente todo sobre tales empresas supuestamente proveedoras españolas (las citadas truchas), menos sus nombres y que están radicadas en Madrid, e ignora datos tan relevantes como los nombres de las personas con quienes contactaba para mantener un volumen o tráfico comercial de millones de euros.

Junto al laborioso dictamen pericial, son también concluyentes, en sentido plenamente corroborador del mismo, diversos indicios sobre los que la sentencia pone un singular acento.

Así, las tres empresas trucha son constituidas en el mismo año y con el mismo objeto social. Sin ningún tipo de medios materiales o humanos conocidos, o dicho de otro modo, prácticamente desde la clandestinidad, desarrollan un exorbitante volumen de facturación. Cuando la Agencia Tributaria inicia actuaciones indagatorias de inspección sobre ellas a la vista de tan importantes sumas facturadas, no encuentra a nadie en los domicilios sociales, ni tampoco han podido ser localizados desde entonces sus respectivos administradores. Las múltiples facturas de ventas se han demostrado falsas pues no se corresponden con ningún traspaso o transferencia de fondos desde las cuentas de las empresas del acusado Sr. Romulo hacia cuentas de tales sociedades. El acusado, pese a las mareantes cifras del tráfico comercial supuestamente habido con tales empresas, es incapaz de facilitar un solo dato sobre sus administradores o sobre los supuestos responsables con que, se supone, tendría que haber hecho (de ser reales) innumerables contactos (se limitó a facilitar dos nombres de pila en su declaración sumarial), mientras que por el contrario, sí ha admitido conocer a casi todos los proveedores comunitarios.

Documentalmente se han acreditado (reconocidas incluso por el acusado y el exasesor Don. Ángel Daniel ) las remesas directas de productos de proveedores intracomunitarios y recíprocas transferencias directas de fondos entre éstos y las empresas pantalla THOR y DTA, que en documento firmado por el acusado Romulo fueron identificadas como integrantes del grupo empresarial(folio 1530, aunque dijo que firmó sin leerlo).

Además, las cuatro empresas dirigidas personalmente por el acusado, pantallas y mayorista, son de carácter unipersonal (salvo inicialmente THOR). La gestión personal de las mismas por el acusado es admitida por todos los testigos y resto de acusados, incluido por él mismo. Tienen el mismo objeto social. Las sedes resultan en la práctica intercambiables (ni el propio acusado ni su asesor contable han podido dar explicación precisa y coherente acerca de donde estaban las respectivas instalaciones de cada una). Actúan como un único grupo empresarial respecto de su principal entidad bancaria (folio 1530) e incluso respecto a los trabajadores tal y como se deriva de los datos proporcionados por la TGSS). Todo lo cual demuestra, por sí solo, el carácter meramente instrumental y coordinado para el fraude de estas cuatro empresas del acusado.

Por último, y pese a la brillantez teórica del informe pericial de la defensa elaborado por el Sr. Pedro Miguel (folios 2623 a 2728, Tomo VI), coincidimos con la sentencia en su escasa incidencia en la valoración de la prueba en el presente supuesto, pues al margen de ilustrar sobre conceptos y características generales del impuesto, explicar su aplicación en el Régimen Transitorio y exponer las distintas modalidades de fraude que en torno a las operaciones intracomunitarias ofrece la experiencia en la aplicación de la normativa del tributo, no se ha realizado un análisis, en este caso concreto, de las cuestiones o aspectos económicos, financieros y contables del entramado de empresas que fue objeto de examen por parte de la Inspección de Hacienda, ni lleva a cabo una liquidación diversa o alternativa a la alcanzada por ésta.

Existe por tanto una prueba de cargo suficiente para estimar acreditados todos y cada uno de los elementos que integran los delitos contra la Hacienda Pública (cualificado) y continuado de falsedad en documento mercantil de que viene acusado el recurrente.

OCTAVO.- Sexto motivo. Reducción de las penas de prisión y multa que se han impuesto .

El último de los motivos de impugnación, hemos de entender que esgrimido con un carácter subsidiario, solicita una reducción de la respuesta punitiva, tanto de la pena privativa de libertad como de la multa, al no haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter muy calificado, que el recurso postula.

El recurso estima que el procedimiento se inició en enero del año 2.003, que es cuando se interpone la primera de las denuncias, por lo que la duración total de la tramitación de la causa es de nueve años y medio, suficiente para que la atenuante de dilaciones indebidas sea considerada como muy cualificada. Es por tanto erróneo para el recurrente que la duración de instrucción se compute a estos fines desde el año 2.006, y ello aun cuando se hayan declarado prescritos los supuestos delitos cometidos en relación con los ejercicios anteriores al año 2.000, pues dicha prescripción no tiene su origen en la conducta del acusado, sino en la inactividad de la administración de justicia. En consecuencia con este carácter muy cualificado de la atenuante que propone el recurso, considera procedente la reducción en uno o dos grados de la pena que correspondiera, y estima como adecuada condena por delito fiscal en concurso medial con un delito de falsedad, una pena situada entre los seis meses y un año de prisión, y de ser solo la condena por delito fiscal, correspondería pena incluso inferior. En igual sentido, la multa como máximo habría de ser del tanto de la cantidad defraudada y no del cuádruplo de la misma, como impone la sentencia que se recurre.

No será estimado. La sentencia, tras examinar la jurisprudencia en torno a la incidencia de las dilaciones de la tramitación del procedimiento en la determinación de la responsabilidad penal, aborda igualmente esta cuestión en su fundamento sobre la concurrencia de circunstancias modificativas, y recuerda que no fue postulada por la defensa en la instancia la atenuante de dilaciones indebidas, sino finalmente apreciada de oficio.

Toma en consideración como factores a valorar sobre este aspecto la singular complejidad de la causa, tanto por la naturaleza del delito que le da objeto como por su inmenso volumen (en torno a los 100 tomos, incluyendo los anexos documentales), derivado esencialmente de las acumulaciones de denuncias habidas. Igualmente toma en cuenta que, en cierto modo, el acusado ha contribuido, aunque sea indirectamente, a algún retraso, básicamente con la interposición de recursos (a los que sin duda alguna tenía derecho).

Compartimos con el Juzgador de la instancia, frente a los argumentos del recurso, que para valorar adecuadamente los diversos factores de la dilación hay que centrarse, no en toda la causa en su conjunto, sino sólo en el tiempo transcurrido e incidencias habidas desde que se produjo la denuncia por los hechos que son objeto aquí de acusación, es decir los hechos punibles relativos al ejercicio del año 2000, pues las denuncias anteriores acumuladas se refieren a otros hechos que han sido excluidos de cualquier pronunciamiento sobre la eventual responsabilidad penal contraída por los mismos al estimarse prescritos los delitos que se imputaron en relación con los ejercicios anteriores.

Así las cosas, la sentencia considera como indebida la dilación generada, fundamentalmente, a raíz de las dos declaraciones de nulidad de actuaciones (con subsiguiente retroacción del procedimiento y devolución al órgano instructor) que fueron decretadas por el Juzgador de la instancia con fechas 14-01-2009 y 16-02-2010, respectivamente. A esta dilación, en modo alguno imputable al acusado, añade la sentencia otra que también le es igualmente ajena, cuál es el retraso que, debido a la sobrecargada agenda del juzgado, han sufrido los dos señalamientos a juicio habidos.

Ahora bien, para apreciar la atenuación no ya con carácter simple sino como muy calificada se requiere, por su propia naturaleza, que las dilaciones desborden la calificación de extraordinaria y no respondan a la complejidad de la causa.

En el presente caso, no hallamos razones para otorgarle tal consideración, pues en efecto la causa es de gran complejidad y la demora, no tanto en la conclusión de la fase instructora como en la celebración del juicio oral, obedece a las razones apuntadas en la sentencia de la instancia, siendo plenamente adecuada la apreciación de la atenuante con carácter simple u ordinario.

Como consecuencia de todo lo expuesto, entendemos procedente la íntegra desestimación del recurso.

Las costas proceden de oficio en el mismo, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Enrique Raya Carrillo, en nombre y representación de Romulo , debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Seis de Granada con fecha 2 de julio de 2.012 , con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.