Sentencia Penal Nº 427/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 29/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20088004699

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 29/2015- S

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 14/2011

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA Contra: Noemi y Jose Ignacio

Procurador: ANA GONZALEZ PEDRO

Abogado: LAURA ARANCE MALDONADO

Ac.Part.: Carlos Antonio , Luis Miguel , Juan Ignacio , BMW BANK GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, Miguel Ángel , Alejo , Antonio y Baldomero

Procurador: ANA MARIA ZUBIA MENDOZA, MARIA DEL ROSARIO JIMENA CALDERON, LEONARDO MEDINA MARTIN, ANA MARIA GARCIA ALCON

Abogado: MARGARITA MARTIN ORTIZ, MARIA ANGELES CHACON PAYES, JAVIER DE COSSIO PEREZ DE MENDOZA

Acusador Público:

S E N T E N C I A Nº 427

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. RAFAEL LOPE VEGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 29/15-S

Asunto: Diligencias Previas 2011/08

Juzgado de Instrucción n° 2de Jerez,

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a dosde diciembrede dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 29/15, dimanante de las Diligencias Previas 2011/08del Juzgado de Instrucción n° 2de Jerez de la Frontera, por supuesto delito de estafa contra los acusados Jose Ignacio con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 /1978 en Jerez de la Frontera, hijo de Eleuterio y Adolfina , y Noemi con DNI nº NUM002 nacida el NUM003 /1953 en Jerez de la Frontera hija de Gustavo y Celestina ; con domicilio en PLAZA000 NUM004 , NUM005 NUM006 de ésta localidad, representados por la procuradora Sra. González de Pedro y asistidos por la letrada Sra. Arance Maldonado.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Iltre. Sr. D. RAFAEL PAYA AGUIRRE.

Ha ejercitado la acusación particular Alejo , Carlos Antonio , Luis Miguel , Juan Ignacio , Baldomero y BMW Financial Services, representados por los procuradores Sra. González de Pedro, Zubía Mendoza, Gómez Ortega, Medina Martín respectivamente y asistidos por los letrados Sra. Martín Ortíz, Chacón Payes y Domínguez respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO-.Con fecha veintiséis de noviembrede dos mil quince, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares,los acusados y sus respectivas defensaslos testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-.En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal ha modificado su escrito de conclusiones provisional en el sentido de interesar la condena de los acusados Noemi y Jose Ignacio como autores de un delito de estafa agravada previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.6 del C. Penal interesando se les imponga la pena de prisión de dos años y multa ya que indemnicen a los perjudicados que constan en su escrito de calificación provisional en las cantidades citadas para cada uno de ellos.

LasAcusacionesParticulareshan elevado a definitivo su escrito de calificación provisional.

TERCERO-.La defensa ha solicitadola absolución de sus defendidos.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN , quien expresa el parecer del Tribunal.

Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Los acusados Jose Ignacio y Noemi , mayores de edad y sin antecedentes penales puestos de común acuerdo constituyeron la sociedad Autos Xerez S.L., en la que únicamente figuraba como titular Jose Ignacio . La sociedad tenía por objeto la compraventa de vehículos y tenía establecimiento abierto al público en c/ Méndez Núñez, bloque 21, local 1 de esta ciudad. En el funcionamiento de la entidad se llevaron a cabo una serie de operaciones de compraventa de vehículos, en las cuales los compradores no recibieron el vehículo que habían adquirido, teniendo que hacer frente a la financiación que habían obtenido o bien perdiendo el dinero entregado en concepto de pago de precio. El acusado Jose Ignacio abrió una cuenta corriente en Cajasol, en la que se fueron efectuando las transferencias e ingresos por parte de los compradores en concepto de pago del precio del vehículo pactado. En el citado establecimiento había varias mesas de trabajo, un ordenador y no consta que hubiere vehículos disponibles para la venta.

En los primeros días del mes de mayo de 2008, Alejo contactó con el acusado Jose Ignacio , manifestándole su interés por adquirir un vehículo Audi 5. Tras negociar con éste las características técnicas, color y precio del vehículo, formalizó el correspondiente contrato privado, en virtud del cual, Alejo abonó la cantidad de diez mil euros mediante transferencia a la cuenta de Cajasol de que era titular el acusado Jose Ignacio . Asimismo, dado que le vehículo antiguo iba a constituir parte del precio de la compraventa, firmó el correspondiente impreso de transferencia. Transcurridos mas de veinte días sin que le fuera entrega el vehículo, Alejo decidió denunciar los hechos.

El día 19 de julio de 2008 Carlos Antonio acudió al establecimiento de Auto Xerez S.L. y concertó con el acusado Jose Ignacio la adquisición del vehículo Seat León, versión Ecomotiv Sport Limited 1.9, 105 cv. Al día siguiente Carlos Antonio y el acusado Jose Ignacio firmaron el correspondiente contrato de compraventa y se realizó por el comprador transferencia por importe de 15.800 euros. El vehículo no le ha sido entregado por el acusado y continúa pagando el préstamo que suscribieron para la financiación.

Luis Miguel conocía al acusado Jose Ignacio en su condición de interventor de la oficina de Cajasol, sita en Plaza San Rafael de esta ciudad, por éste cliente de dicha entidad. Dado que quería comprar un vehículo Peugeot 207 a su esposa contactó con el acusado Jose Ignacio por el precio de 10.000 euros. Negoció las características técnicas y color del vehículo con el acusado Jose Ignacio , aunque éste no llegó a firmar el contrato de compraventa por encontrarse ausente, firmándolo otra persona en nombre de Auto Xerez S.L., el día 14 de mayo de 2008. En esa misma fecha, el comprador efectuó transferencia a la cuenta corriente de titularidad del acusado Jose Ignacio de la cantidad de 10.000 euros. Transcurrido el plazo pactado de 20 días sin que se le entregase el vehículo, decidió denunciar los hechos.

Con fecha 4 de febrero de 2008 la entidad BMW Financial Services Iberica EFC firmó contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles con la acusada Noemi , para la compra de un vehículo BMW Modelo 330 XD matrícula ....-CKH . Se financió la cantidad de 39.200 euros, pagaderos en 36 plazos mensuales de 559,51 euros, más una cuota adicional por importe de 19.854,75, domiciliados los recibos en la cuenta corriente que la acusada Noemi tenía en Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona. Para la obtención de la financiación la acusada presentó documentos falsos. Una vez le fue entregado el vehículo, el acusado Jose Ignacio anunció en Internetla venta del citado vehículo, interesándose por el mismo Baldomero , que adquirió el mismo mediante contrato firmado con el acusado y previo pago del precio por importe de 28.000 euros. En la actualidad Baldomero sigue en posesión del vehículo, si bien el mismo no figura a su nombre por estar vigente reserva de dominio a favor de la entidad financiera. La acusada Noemi no ha abonado el préstamo concedido por importe de 39.105,25 euros.

Juan Ignacio estaba interesado en la adquisición de un vehículo de alta gama, llegando a su conocimiento que el acusado Jose Ignacio de dedicaba a la compraventa de vehículos. Contactó con él y tras diversas conversaciones acordó con el citado acusado la compra de un vehículo Nissan. Firmó contrato privado con el acusado Jose Ignacio el día 8 de mayo de 2008, abonando en concepto de pago de precio la cantidad de 21.874 euros, mediante transferencia bancaria a la cuenta de titularidad de dicho acusado. Llegada la fecha de entrega del vehículo, el acusado Jose Ignacio no hizo entrega del mismo. La cantidad inicialmente entregada se ha visto reducida al compensarla con la cantidad de 10.000 euros que su hermano Saturnino debía al acusado Jose Ignacio

Héctor adquirió el día 10 de abril de 2008 un vehículo Ford Mondeo con matrícula ....-VTH por el precio de 22000 euros a Jose Ignacio . El referido vehículo había sido adquirido anteriormente por la acusada Noemi , quien posteriormente lo puso a disposición de su hijo el acusado Jose Ignacio . Sobre el vehículo existía una reserva de dominio a favor de Ford Credit. La acusada no abonó el precio de adquisición del Vehículo a la entidad financiera Ford Credit. Ante dicho impago, la entidad financiera instó la recuperación del vehículo de su propiedad, habiendo hecho entrega del mismo Héctor .

Con fecha 22 de abril de 2008 la acusada Noemi suscribió contrato de préstamo con la entidad Cajasol para la adquisición de vehículo particular por importe de 18.500 euros, habiendo pactado un plazo de amortización de 60 meses con cuota mensual de 379,56 euros. Dicho préstamo fue impagado por la acusada. La acusada Noemi acudió a la entidad bancaria acompañada de Jose Ignacio y Antonio , haciendo creer a los empleados de la misma Luis Miguel y Saturnino que era clienta de aquellos y que pedía financiación para adquirir un vehículo. Aportó documentos falsos, tales como nóminas y vida laboral falsa.

Los acusados Jose Ignacio y Noemi convocaron a Juan Ignacio y Saturnino y a Luis Miguel a una reunión en un hotel de la ciudad. Dicha reunión se celebró el día 11 de julio de 2008 y en ella ambos les manifestaron que habían sido engañados y estafados por Luis Francisco . Les revelan que Luis Francisco es la pareja sentimental de Noemi y madre de Jose Ignacio , circunstanciasque eranignoradaspor completo por los compradores antes citados. Ambos acusados intentarontranquilizar a los compradores, afirmando que todo se va a solucionar, sin que a día de hoy se haya alcanzado solución alguna.

Días antes y días después dela reunión celebrada en el hotel el día 11 de julio de 2008, el acusado Jose Ignacio realizó diversas operaciones de reintegro de la cuenta corriente de la que era titular en la entidad Cajasol. Así el día 9 de julio de 2008 sacó la cantidad de 1.100 euros, el día 7 de julio sacó la cantidad de 800 euros, el mismo día 11 de julio sacó la cantidad de 300 euros, el día 15 de julio sacó la cantidad de 2000 euros yel día 16 de julio sacó la cantidad de 200 euros. No abonó cantidad alguna a los perjudicados.

Fundamentos

PRIMERO.-ACCIÓN TÍPICA. PRUEBA DE CARGO.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.6 del C. Penal .

El art. 248 del C. Penal , interpretado numerosas veces por TS, requiere los siguientes elementos del tipo:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados amplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece;

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado;

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP. de 1973 y en el art. 248 del CP. de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia;

6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subssequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En cuanto al tipo objetivo, la conducta típica consiste en el uso de medios engañosos. El engaño es elemento básico y nuclear de la Estafa y puede consistir tanto en una acción como en una omisión, esto último ocurrirá cuando se incumpla la obligación de ser veraz en el caso concreto ( S 9 de mayo de 2002) La obligación de declarar la verdad tanto puede derivar de una relación contractual (v.gr. declarar los vicios ocultos de la cosa vendida), como de determinados usos o comportamientos socialmente aceptados que se denominan 'actos concluyentes', con los que se da a entender una solvencia económica de la que realmente carece el sujeto activo.

El engaño ha de ser antecedente al error producido en el sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima ( STS 23 de enero de 1998 ). Debe ser 'bastante', es decir, de suficiente entidad objetiva para confundir al sujeto pasivo, si bien que no deben descartarse las circunstancias subjetivas para valorar la suficiencia del engaño( S ;7 de julio de 2001; 23 de octubre de 2002 y 14 de marzo de 2003).

El engaño es su elemento más significativo, esencial y definitorio que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil, que tendrá que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. El dolo subsequens, no puede ser integrador en consecuencia del delito de estafa. Existe abundantísima jurisprudencia que defineel delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Engaño que ha de ser precedente o concurrente a la realización del negocio jurídico . Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Como ha señalado la jurisprudencia, en los negocios jurídicos criminalizados el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo

Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

En el acto del juicio oral se han practicado pruebas de cargo de entidad suficiente y con observancia de las garantías procesales para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los acusados en este proceso penal. Dichos medios de prueba de cargo son los los testimonios prestados por los testigos Alejo , Carlos Antonio , Miguel Ángel , Juan Ignacio , Valentín , Héctor , Luis Miguel , Saturnino y Baldomero . Todos ellos han manifestado que acudieron al establecimiento Autos Xerez S.L. dedicado a la compraventa de vehículos y que firmaron los correspondientes contratos privados de compraventa de vehículo, previa negociación del precio y características del vehículo, procediendo seguidamente todos ellos al pago de determinadas cantidades de dinero que, bien entregaban en mano, bien ingresaban por medio de transferencia enla cuenta corriente designada, cuyo titular era el acusado Jose Ignacio . Todos ellos han declarado que se les indició que en el plazo de veinte días se les haría entrega del vehículo, no habiéndolo recibido Alejo , Carlos Antonio , Luis Miguel Juan Ignacio . Por lo que se refiere a Héctor en un principio el vehículo le fue entregado, si bien dado que sobre el mismo constaba inscrita una reserva de dominio en favor de Ford Credit, dicha entidad recuperó la posesión del vehículo ante el impago de las cuotas del préstamo de financiación concedido a Noemi , quedando Héctor privado del vehículo y del dinero que había entregado. Por lo que se refiere a Baldomero , le fue entregado el vehículo BMW, el cual actualmente tiene en su poder del vehículo, si bien no puede realizar la transferencia de la titularidad a su nombre.

Ha resultado acreditada esa voluntad antecedente de simular una solvencia, una apariencia denegocio real de compraventa de vehículos que no se tenía, pues todos los testigos han declarado que acudieron al establecimiento abierto al público que Autos Xerez S.L. poseía en la c/ Méndez Núñez nº 21 de esta ciudad o bien en el caso de Baldomero a través del anuncio que vio en una página web, todos ellos firmaroncontratos privados, con lo que se consiguedar cierta apariencia de seriedad y normalidad al negocio, se les exige entrega a cuenta del precio total de una determinada cantidad de dinero que se ingresa en una cuenta corriente de titularidad del acusado Jose Ignacio o bien entrega en efectivo, procediendo a la entrega de justificante o recibo y todos ellos han mantenido reuniones con el acusado Jose Ignacio , en las quese concertaba precio y características técnicasy color del vehículo. Sin embargo, ha quedado probado que no disponíande flota de vehículos para vender, ni se ha probado que tuvieranfacultad de disposición sobre los vehículos que ofrecía a la venta, ni tampocoha probado la realización de gestiones para hacer efectiva la entrega de los vehículos. Puede afirmarse queno tenían voluntad alguna de hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato celebrado, en concreto y fundamentalmente de hacer entrega de losvehículosadquiridos, aprovechándose Jose Ignacio y Noemi la confianza y la buena fe de losperjudicados,con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

Dichos testimonios han resultado plenamente creíbles para el Tribunal, por su contundencia, seriedad y persistencia en la incriminación, así como por el hecho de que los mismos han sido corroborados por la prueba documental aportada consistente en contratos privados de compraventa, recibos o justificantes de pago e impresos detransferencias bancarias, que a continuación detallaremos

SEGUNDO.-AUTORÍA.

Del delito de estafa continuada es responsable criminalmente en concepto de autor los acusados Jose Ignacio Y Noemi , de conformidad a lo dispuesto en el art. 27 y 28 del C. Penal .

A juicio del Tribunal disponemos de pruebas de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a estos acusados en el marco de este proceso penal.

Respecto del acusado Jose Ignacio , constituyó la sociedad Autos Xerez S.L. y otorgó poder general en favor de Luis Francisco . Los contratos de compraventa de vehículos son firmados por él en nombre de Autos Xerez S.L.

Los testigos anteriormente citados le atribuyen protagonismo e intervención directa en el curso de la negociación llevada a cabo para la compra del vehículo respectivo.

Así, Alejo ha manifestado que acudió al establecimiento porque conocía a Jose Ignacio de la academia y le comentó que quería cambiar de vehículo y quedó con él en el concesionario, que estaban presentes Jose Ignacio y el comercial Antonio , que ambos intervinieron en la negociación, pues Antonio manejaba el ordenador Jose Ignacio le hacía observaciones sobre la configuración del vehículo y propuso que le hicieran una rebaja de precio. Firmó el contrato privado con el acusado Jose Ignacio el día 10 de junio de 2008 e ingresó el dinero en la cuenta de titularidad de Jose Ignacio .Folios nº 188, 189 y 190.

El testigo Miguel Ángel ha declarado que Jose Ignacio les explicó en el ordenador las características del vehículo y firmó el contrato en presencia de éste.

El testigo Carlos Antonio ha declarado que Jose Ignacio le explicó las características del vehículo junto con un compañero a través del ordenador, estaban los cuatro viendo el ordenador y que firmó documentos con los dos. Firmó el contrato el día 19 de junio de 2008 e hizo seguidamente transferencia bancaria por importe de 15.800 euros en concepto de pago del precio. Folios nº 193 y 194.

El testigo Juan Ignacio ha declarado que a través de su hermano Saturnino tuvo conocimiento del establecimiento de compraventa de vehículos que regentaba un tal Antonio , el cual tenía como socio a Jose Ignacio . Comprueba que el tal Jose Ignacio es hermano de su amigo Obdulio y decide ir al citado establecimiento. Allí estaban los dos Antonio y Jose Ignacio , con ambos habló del modelo de vehículo y sus características técnicas, firmó en presencia de ambos el contrato de compraventa, obrante a los folios nº 205 a 207y cuando se retrasó la entrega del vehículo, habló indistintamente con ambos. Realizó la transferencia bancaria por importe de 21.874 euros, folios nº 208 a 210. Jose Ignacio le convocóa reunión en el hotel el día 11 de julio, en la cual estuvo presente. Allí él y su madre Noemi se presentan como estafados y engañados por Antonio . No le dijeron que hubiera más perjudicados, posteriormente en el mes de septiembre se enteraron que había mas perjudicados. Allí se planteó la operación de compensación, ambos le llevaron a recuperar el vehículo de su hermano Saturnino , folio nº 211 y 212.

El Testigo Héctor ha declarado que Jose Ignacio intervino en la compraventa, negoció con ambos socios, que en el momento de comprar el vehículo nadie le dijo que el mismo estuviere a nombre de otra persona, de ello se enteró cuatro o cinco semanas después. Solo le dijeron que el vehículo era de una persona que quería desprenderse de él, más adelante le reconocieron que esa señora era la madre de Jose Ignacio y pareja de Luis Francisco . Le ocultaron reserva de dominio a favor de Ford Credit. Firmó el contrato privado obrante al folio nº 632

El testigo Luis Miguel ha prestado un testimonio de signo incriminatorio que el tribunal valora como esencial. Ha expuesto su versión como cliente del acusado Jose Ignacio el concesionario y en su condición de empleado de la oficina de Cajasol, en la que el acusado Jose Ignacio abrió la cuenta corriente en que se ingresarían las cantidades abonadas por los compradores. En relación al contrato de compraventa del vehículo, ha declarado que le hicieron una oferta tentadora y la aceptó,las conversaciones previas relativas a la configuración y características técnicas del vehículo las mantuvo con Jose Ignacio . El otro socio llevaba el tema del papeleo. Firmó el contrato delante de ambos obrante al folio nº 216, 417 a 419. Realizó transferencia bancaria para abonar precio del vehículo, obrante al folio nº 421. En su condición de empleado de Cajasol ha declarado que Auto Xerez S.L. tenía acuerdo de colaboración con la entidad a través del cual ésta facilitaba financiación a los clientes de Auto Xerez. Y le consta que Jose Ignacio abrió una cuenta corriente en la entidad bancaria, figurando él como titular y Antonio cono persona autorizada. Ha visto cómo el acusado Jose Ignacio acompañaba a la oficina a clientes que querían obtener financiación.Ha manifestado que ambos Antonio y Jose Ignacio sacaban dinero de la cuenta indistintamente.

El testigo Saturnino ha declarado que es director de la oficina de Cajasol en Bda. Federico Mayo que normalmente iban Jose Ignacio y Antonio a realizar las operaciones de reintegro y que él tenía que autorizar las operaciones por importe superior a 3.000 euros. Ha manifestado que adquirió un vehículo a Jose Ignacio pues los conocía como clientes de la oficina. Jose Ignacio le convocó a reunión en hotel, estaban Noemi y Jose Ignacio , ambos comentaron que Antonio les había engañado y que le iban a denunciar.

Debemos valorar como elementos de corroboración de los testimonios prestados por Luis Miguel y Saturnino la prueba documental obrante a los folios nº 962 a 977 consistentes en documentos de reintegro en efectivo realizados por el acusado Jose Ignacio , en los meses de abril, mayo, junio y julio de 2008 por importes diversos. El acusado Jose Ignacio solo ha reconocido la autoría de las firmas estampadas en los documentos nº 963, 967 y 971, respecto de las demás ha manifestado sus dudas y no las ha reconocido. La prueba pericial caligráfica ha concluido que las firmas que figuran en los documentos 970, 972 y 974 han sido realizadas por la misma persona que realizó la firma en los documentos 963 y 967. En segundo lugar, que las firmas de los documentos 964,965, 969 y 975 las efectuó la misma persona que hizo las firmas de los documentos 966 y 968.Respecto de éstos últimos, el perito ha concluido que no se puede adjudicar ni descartar la autoría de las firmas por parte de Jose Ignacio . Es cierto que el resultado de la prueba pericial caligráfica no es determinante, si bien hemos de tener en cuenta los testimonios prestados por Luis Miguel y Saturnino . El primero de ellos ha declarado en fase de instrucción que como interventor certifica que la persona cuyo nombre aparece en el documento se corresponde realmente con la persona que ha firmado los documentos, que es su obligación comprobarlo. En idéntico términos se ha pronunciado Saturnino .

Valorando conjuntamente dichos medios de prueba podemos concluir que dichosdocumentos acreditan que el Jose Ignacio sacaba dinero de la cuenta de la que era titular y en la que se ingresaba el dinero entregado por los clientes, encantidades en muchos casos superiores a tres mil euros, tal y como han declarado ambos testigos.Su nombre aparece en todos los impresos y según los testigos empleados de Cajasol ello responde a que era él quien hacía la operación de reintegro, pues a ellos correspondía certificar sobre la identidad de la personaque realizabala operación. Cabe destacar que días antes y días después dela reunión celebrada en el hotel el día 11 de julio de 2008, el acusado Jose Ignacio realizó diversas operaciones de reintegro. Así el día 9 de julio de 2008 sacó la cantidad de 1.100 euros, el día 7 de julio sacó la cantidad de 800 euros, el mismo día 11 de julio sacó la cantidad de 300 euros, el día 15 de julio sacó la cantidad de 2000 euros yel día 16 de julio sacó la cantidad de 200 euros. La realización de estas operaciones de reintegro restan total credibilidad a la versión de los hechos proporcionada por el acusado Jose Ignacio , según la cual se dieron cuenta de que estaban siendo estafados por Antonio y de inmediato convocó a los perjudicados a una reunión para ponerles al corriente de la situación e intentar buscar una solución. Entendemos que estas operaciones de reintegro ponen de manifiesto que Jose Ignacio disponía de la cuenta con entera libertad, que realizó cuantas operaciones de reintegro tuvo por conveniente, que no es un simple hombre de paja de Luis Francisco y que no existía intención alguna por su partede solucionar el problema creado a los compradorescuando en los días previos y posteriores a la reunión extrajo de la cuenta corriente la suma de 4.400 euros, de la que no hizo entrega a los perjudicados.

El testigo Baldomero ha declarado que vio el vehículo anunciado para su venta en Internet, envió correo electrónico preguntado por condiciones, mantuvo varias conversaciones por teléfono, no sabe con quien y cuando se desplazó al establecimiento a comprar el vehículo estaban Luis Francisco y Jose Ignacio . Probó el coche le gustó e hizo transferencia, le entregaron el vehículo y todavía lo tiene en su poder, si bien no lo ha podido poner a su nombre, al parecer tiene una reserva de dominio a favor de la entidad financiera.Asegura que firmó el contrato con Jose Ignacio , obrante al folio nº 1240 yen las conversaciones previas le atendieron los dos.

Por lo que se refiere a la acusada Noemi , la mayoría de los testigos la sitúan en el establecimiento de la c/ Méndez Núñez, si bien no le atribuyen participación alguna en la negociación para la compra del vehículo.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto que en el desarrollo de la actividad negocial concertada con el acusado Jose Ignacio , a Noemi correspondió acudir a entidades financieras para obtener la financiación necesaria para la adquisición de vehículos que posteriormente fueron vendidos a terceros. Podemos afirmar que hubo un reparto de papeles o cometidos en el desarrollo de la actividad delictiva.

Ha quedado probado que Noemi obtuvo préstamo de la entidad Cajasol por importe de 18.500 euros, habiendo presentado documentos falsos para aparentar su solvencia económica, según se desprende de los documentos obrantes al los folios nº 141 a 163. La propia acusada ha reconocido la falsedad de dichos pues nunca ha trabajado por cuenta ajena ycarece de ingresos. La acusada ha manifestado que creyó que iba a firmar un seguro y que Antonio le engañó. Sin embargo, los testimonios prestados por los testigos Luis Miguel y Saturnino hanrevelado que ésta se presentó como clienta de Jose Ignacio y Antonio , les dijo que quería comprar a éstosun vehículo yque la operación era muy ventajosa. Es evidente pues que sabía a lo que iba y que además simuló ser clienta de Antonio y Jose Ignacio , ocultando a los empleados de la oficina su condición de pareja sentimental y madrerespectivamente de ambos. Ha quedado probado que el préstamo se firmó con tal objeto, presentando en dicho acto documentos falsos para aparentar una solvencia económica de la que carecía. Ambos testimonios acreditan que existió un concierto previo entre la acusada Noemi y su hijo Jose Ignacio conseguir el préstamo que no destinó a la adquisición de un vehículo para su propio uso y disfrute, pues ella misma ha reconocido en juicio que no tiene permiso de conducir, sino para la empresa Autos Xerez S.L., aún cuando no se haya podido determinar el destino concreto dado a ese dinero.

También ha quedado probada su participación en el contrato de préstamo celebrado con BMW Financial Services Ibérica, contrato obrante a los folios nº 335 a 339, préstamo que fue impagado por la acusada Noemi . La deuda con la entidad financiera asciende a 39.105,25 euros. Ha quedado que el vehículo BMW adquirido por la acusada fue vendido posteriormente a Baldomero , pese a la reserva de dominio que existía sobre el citado vehículo, inscrita en el Registro de Bienes Muebles de Cadiz, folio nº 340. Baldomero pago por el vehículola cantidad de 28.000 euros. Con esta operación la acusada Noemi proporcionó un vehículo BMW a Autos Xerez S.L., procediendo a su venta el acusado Jose Ignacio . El beneficio económico ha sido doble pues no han abonado el precio del vehículo y ha conseguido con su venta 28.000 euros. Considera el Tribunal que la participación de la acusada en esta operación fue esencial en la consecución del fin último, la adquisición del vehículo BMW para venderlo seguidamente a un tercero. El engaño ha consistido en aparentar ante la entidad financiera una solvencia económica de la que se carece y que no le permitía cumplir loas cuotas o plazos pactados al carecer de recursos económicos. Respecto a Baldomero le vendieron un vehículo haciéndole creer que el mismo estaba pagado y que solo había que hacer la transferencia de titularidad a su favor, la cual no se ha podido realizar al constar una reserva de dominio en favor de la entidad financiera.

Por último, ha quedado probada por la declaración prestada por Héctor que el vehículo que adquirió a Jose Ignacio figura a nombre de Noemi y que no pudo transferir la titularidad del mismo a su nombre por existir reserva de dominio a favor de la entidad financiera y no haber hecho efectivo la acusada el precio del vehículo, razón por la cual la entidad financiera ha recuperado el vehículo, quedando él privado del mismo y del dinero que pago por su adquisición.

La participación en las operaciones descritas nos llevan a concluir que la acusada Noemi contribuyó de forma importante y de acuerdo con el acusado Jose Ignacio en la actividad delictiva de estafa, utilizando engaño ante las entidades financieras, aportando ante ellas documentos falsos, pues como ella misma ha reconocido nunca ha trabajado por cuenta ajena y carece de recursos económicos propios. Ha aparentado una solvencia de la que carece, induciendo a error a las entidades financieras para que le concedieran la financiación solicitada, generando la confianza yla creencia de que les va a restituir el dinero prestado, cuando desde el momento inicial de celebración de los respectivos contratos sabía que no iba a poder hacer frente al pago de las deudas contraídas y que losvehículos conseguidosibana ser destinado a la venta.

Todos estos medios de prueba valorados conjuntamente nos llevan a afirmar sin duda la participación de dichos acusados en las diversas operaciones de compra efectuadas, con independencia de la participación individualizada de cada uno en cada una de las operaciones de compraventa y de obtención de los vehículos para su posterior venta. A juicio del tribunal ha quedado probado que existía entre los acusados un concierto previo para llevar a cabo dichas operacionesmediante engaño, sabiendo desde el primer momento que no iban a poder hacer entrega de los vehículos vendidos o bien que no iban a abonar el préstamo concedido por las entidades financieras para la adquisición de determinados vehículos.

TERCERO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ESPECÍFICA .

El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, salvo la ejercitada por BMW Financial Services han solicitado la apreciación de la circunstancia agravante específica prevista en el art. 250.1.6º del C. Penal . Establece el precepto que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando: 6º Revista especial gravedad atendiendo al valor d ella defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia.

Respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6ª, la jurisprudencia del Tribunal Supremotiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6ª CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante, sin vulneración del principio «non bis in idem». Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.6.1ª, pero sí globalmente consideradas, el citado Pleno de Sala de 30/10/2007 tomó el Acuerdo ( Acuerdo no jurisdiccional TS 2ª - 30/10/2007 -EDJ2007/314730-) que tiene el siguiente tenor:

''El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP EDL 1995/16398 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. STS 2ª - 1393/2011 - 09/12/2011 - 164/2011-EDJ2011/322747-). Sobre esta cuestión, víd. también STS 2ª - 201/2012 - 20/03/2012 - 609/2011- EDJ2012/68750-.

Por tanto, cuando estemos ante varios hechos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de estafa y en los que, atendido el resultado en su conjunto, proceda la agravación del art. 250.1.6ª CP , en su antigua redacción, lógicamente no será procedente valorar dos veces el perjuicio causado, primero para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6ª (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), y después para aplicar la regla primera del art. 74 CP , imponiendo la pena en su mitad superior; una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica agravación y otra para imponer la pena en la mitad superior, en la medida en que ello supondría una doble valoración del perjuicio, contraria al principio «non bis in idem». Según subrayan las STS núm. 611/2011, de 9 de junio , y 662/2008, de 14 de octubre , siendo compatibles el subtipo agravado del 250.1.6ª CP y la continuidad delictiva, procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros, 50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, que ha llevado esta agravación al inciso 5º del art. 250.1 CP .

En el presente caso, la suma total de las cantidades defraudadas cantidad sobrepasa la cifra de 50.000 euros. En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74 CP , pero sólo en su apartado 2. Éste es el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, de modo que, tal y como interesan todas las acusaciones, los hechos declarados probados merecen ser subsumidos en la modalidad agravada del art. 250.1.6ª CP , en relación con el art. 74.2 CP , razón por la que a la pena de dosañosde prisión efectivamente impuesta procede añadir la de multa que se solicita y que, dadas las características del caso y la propia gravedad de los hechos, ciframos en un periodo de ocho meses a razón de seiseuros diarios, siendo asimismo aplicables las reglas de responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago de la multa así fijada.

QUINTO.-PENA.

En la tarea de individualización de la pena a imponer alacusado Jose Ignacio , atendiendo a la entidad y repetición de los actos de defraudación realizados y su mayor protagonismo en la realización de las operaciones de venta de los vehículos, es procedente imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

En relación a la Noemi , atendiendo a la entidad y repetición de los actos de defraudación realizados, es procedente imponerle la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

SEXTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL.

En relación a la responsabilidad civil, de conformidad a lo dispuesto en el art. 109 del C. Penal es procedente decretar la responsabilidad civil de los condenados Jose Ignacio y Noemi ,que viene obligados a indemnizar a los siguientes perjudicados en las cantidades:

- Alejo , en la cantidad de 10.000 euros.

- Carlos Antonio en la cantidad de 15.800 euros.

- Luis Miguel en la cantidad de 10.000 euros.

-BMW Financial Services Ibércia EFC en la cantidad de 39.105 euros.

- Baldomero quedará en poder del vehículo BMW, el cual podrá transferir a su propiedad, levantando la reserva de dominio que grava el mismo.

- Juan Ignacio , en la cantidad de 12.000 euros.

- Héctor en la cantidad de 22.000 euros.

El perjudicado Alejo ha solicitado se levante la mediad cautelar deprohibición de enajenar que pesa sobre el vehículo de su propiedad Audi A6. El Tribunal accede a la petición, pues según consta en el contrato privado de compraventa, folio nº 188, el vehículo de su propiedad marca Audi A6 con matrícula ....-MWX era entregado como parte de pago del precio de adquisición del vehículo Audi A5. En consecuencia, dado que el contrato de compraventa es nulo, no existe obligación de entrega del citado vehículo al vendedor y por tanto, debe alzarse la medida cautelar adoptada respecto al mismo.

La acusación particular ejercida por BMW Financial Services ha solicitado se le indemnice en la cantidad de 39.105 euros, más intereses legales y se decrete la nulidad del contrato de compraventa sobre el vehículo con matrícula ....-CKH celebrado entre Baldomero y el acusado Jose Ignacio .

El Tribunal considera que ambas pretensiones son incompatibles. Así, si se solicita el pago de la financiación concedida no se posible reclamar a su vez la nulidad del contrato de compraventa. Ciertamente, son dos contratos distintos, pero la declaración de nulidad de la compraventa daría lugar por aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 del C. Civil y por tanto, a la restitución del vehículo por parte del actual poseedor del mismo en favor de BMW. Obtendría la la devolución del préstamo y la restitución del vehículo, obteniendo con ello un enriquecimiento injusto. Dado que el contrato privado de compraventa se celebró hace mas de siete años, que el comprador ha venido disfrutando del citado vehículo sin interrupción y dada la depreciación que el mismo sufre en su valor de mercado a consecuencia deluso, entendemos que procede mantener la existencia y validez de dicho contrato de compraventa y condenar a los acusados a abonar a BMW Financial la cantidad de reclamada.

El Tribunal considera que el contrato de financiación celebrado entre BMW Financial y Noemi es nulo por vicio de consentimiento, en concreto por el engaño empleado por ésta al presentar los documentos falsos sobre su solvencia económica, habiendo inducido a error a la entidad financiera. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 del C. Civil las aprtes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido objeto del contrato. Así pues, la acusada Noemi debe devolver el importe prestado, 39.105 euros. La nulidad del contrato de financiación conlleva anular y dejar sin efectos la reserva de dominio que pesa sobre el vehículo BMW, inscrita en favor de BMW Financial Services. Dado que el vehículo BMW ha sido transmitido a un tercero de buena fe, éste quedará en poder del vehículo, pudiendo realizar la transferencia de titularidad a su favor.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a las costas procesales procede su imposición a los condenados Jose Ignacio y Noemi , de conformidad a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal , incluidas las devengadas por lasacusacionesparticularesejercidaspor Alejo , Carlos Antonio , Luis Miguel , Juan Ignacio , Baldomero y BMW Financial Services.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

CONDENAMOSa los acusados Jose Ignacio Y Noemi autores criminalmente responsables de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 250.1.6ºdel C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MESES POR CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS para el acusado Jose Ignacio y a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN a la acusada Noemi , quedando ambos sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnicena los siguientes perjudicados en las cantidades:

- Alejo , en la cantidad de 10.000 euros.

- Carlos Antonio en la cantidad de 15.800 euros.

- Luis Miguel en la cantidad de 10.000 euros.

-BMW Financial Services Ibércia EFC en la cantidad de 39.105 euros.

- Baldomero quedará en poder del vehículo BMW, el cual podrá transferir a su favorsu titularidad.

- Juan Ignacio , en la cantidad de 12.000 euros.

- Héctor en la cantidad de 22.000 euros.

Con condena a ambos acusadosal pago de las costas procesales, incluidas las devegadas porlasacusacionesparticularesejercidaspor Alejo , Carlos Antonio , Luis Miguel , Juan Ignacio , Baldomero y BMW Financial Services.

Se declara la nulidad del contrato de financiación celebrado entre BMW Financial Services y la acusada Noemi . Se acuerda dejar sin efectos la reserva de dominio inscrita en favor de BMW Financial Services sobre el vehículo con matrícula ....-CKH .

Se acuerda alzar la medida cautelar adoptada respecto del vehículo propiedad de Alejo Dengramarca Audi A6 con matrícula ....-MWX . Líbrese el correspondiente oficio a la Jefatura Provincial de Tráfico.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.