Sentencia Penal Nº 427/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 12/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

ROLLO APELACIÓN APPRA NÚM. 12/2016 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 308/2015

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 23 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº.427/2016

Ilmas. Sras.

Dña. María Concepción Sotorra Campodarve

Dña. María Jesús Manzano Meseguer

Dña. María Celia Conde Palomanes

Barcelona, a 17 de mayo de 2016

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº. 12/2016 APPRA F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2015 en el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 308/2015, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar; recurso de apelación interpuesto por el acusado Efrain , condenado en la instancia, representado por la Procuradora Susana Pages Rosquelles y defendido por el Letrado Carlos Varela, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Es Magistrada Ponente Doña María Celia Conde Palomanes quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona y con fecha 4 de noviembre de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice literalmente: FALLO. Debo condenar y condeno a Efrain como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el condenado en instancia Efrain , en el que se pidió, después de invocar los motivos que se entendieron oportunos, que se dicte otra sentencia en la que se revoque la de la instancia y se le absuelva del delito por el que fue condenado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- Efrain y Silvia mantuvieron una relación sentimental. Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona en las diligencias urgentes 237/2014 se dictó una medida cautelar por la que prohibía a Efrain acercarse a Silvia a una distancia de unos 1000 metros durante la tramitación de la causa y en tanto se adoptara otra medida, medida que le fue notificada, estando pendiente de juicio dicha causa.

El día 22 de agosto de 2015 sobre las 00.45 horas se encontraba Silvia en la parada de autobús en la calle Valencia nº 521 cuando apareció Efrain el cual se mantuvo en dicho lugar pese a que era conocedor de que no podía acercarse a Silvia , hasta que llegaran los Mossos d'Esquadra.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega error en la apreciación de la prueba.

Al desarrollar esta alegación se argumenta:

- No ha quedado acreditado cual es el domicilio o el lugar de trabajo de Silvia .

- El resultado de la prueba no acredita que el recurrente se encontrara a una distancia inferior a 1000 metros de la vivienda de la Sra Silvia , y aunque así fuera el recurrente no era consciente de que estaba próximo al domicilio de su ex pareja por lo que estaríamos ante un error invencible que determinaría la atipicidad de la conducta.

- El encuentro fue casual y no existió llamada de la Sra. Silvia a los agentes, y ésta de forma tácita prestó su consentimiento a la presencia fortuita del Sr Efrain . Y el consentimiento de la víctima es una circunstancia relevante tal y como ha sido entendido por las diversas Audiencias y debe valorarse para dar una adecuada respuesta penal en función de los elementos que concurran en cada caso, pues la respuesta penal no ha de ser la misma si el quebrantamiento se realiza con la voluntad de la protegida que contra la misma.

- Silvia no ha declarado en ningún momento de la causa ni siquiera en instrucción.

- No consta quien llamó a los mossos d'escuadra que se personaron en el lugar.

- Cuando llegaron los mossos al lugar de los hechos no identificaron a nadie que les dijese que había llamado a los agentes.

- Aunque se indica en el atestado que la llamada se realizó por una pelea este extremo no se ha acreditado.

Tras dicha crítica a la valoración de la prueba se enumeran los requisitos del delito de quebrantamiento y se insiste en que la aceptación voluntaria del acercamiento por parte de la beneficiaria de la medida elimina el elemento subjetivo del delito; reseñando una sentencia de la AP de Sevilla de 27 de mayo de 2014 en la que se aplica una atenuante analógica a un condenado por un delito de quebrantamiento con consentimiento de la víctima.

Por último se invoca el derecho a la presunción de inocencia que se entiende vulnerado

SEGUNDO.-Hasta aquí en síntesis lo expuesto en el recurso de apelación en el que por una parte se cuestiona la valoración de la prueba, sosteniendo el recurrente en contra de lo manifestado en la sentencia que simplemente existió un encuentro casual entre él y su ex pareja; y por otra se invoca el consentimiento de la victima.

Para controlar si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia que el recurrente entiende vulnerado, hay que examinar si existe prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador. Así lo explica la STS de 16 de febrero de 2012 , (referida al recurso de casación pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) añadiendo dicha resolución que tal control no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr . En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación y en apelación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos... No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Aplicando tal doctrina al supuesto que estamos examinando hay que decir que no existió vulneración del derecho de presunción de inocencia ni se valoró incorrectamente la prueba practicada, ya que el material probatorio que tuvo en cuenta la Jueza de lo Penal, en palabras de la STS 16.12.2009 , autoriza a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

En efecto la juez dispuso de prueba clara de todos los elementos del delito de quebrantamiento. Tales elementos son los siguientes: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar ; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

No plantea ninguna duda el elemento normativo del delito, que no es puesto en duda en el recurso y además resulta de la prueba documental (consta en la causa el testimonio de la medida cautelar vigente en el momento de los hechos que impedía al recurrente acercarse a Silvia y a cualquier lugar donde ésta se encuentre).

Y también concurre el elemento material ya que así resulta de la testifical de los agentes mossos d'escuadra que declararon en juicio pues explican que recibieron una llamada para que acudieran a la calle Valencia de esta ciudad a la altura del número 251 por una pelea y cuando llegaron se encontraron al apelante junto a Silvia discutiendo. Estos testimonios desmienten la versión del recurrente ya que no solo estaba al lado de su ex pareja sino que estaban discutiendo (en el minuto 5.36 de la grabación del juicio consta la declaración del mosso d'escuadra NUM000 en este sentido). Por otra parte desde que los agentes recibieron el aviso para que acudieran al lugar por una pelea entre una pareja hasta que llegaron pasaron unos 5 o 6 minutos, tal y como ellos dicen, en los que es evidente que el recurrente y su ex pareja permanecieron juntos. Ello demuestra que no se trató de un mero encuentro casual y aunque hubiese sido así, el recurrente una vez que se percató de la presencia de su ex pareja no abandonó el lugar sino que permaneció en el lugar discutiendo con ella hasta que llegaron los agentes, y tal conducta también integra el tipo. Las alegaciones que se hacen en el recurso alusivas a que no se ha probado que el recurrente estuviese cerca del domicilio, o lugar de trabajo de Silvia , y a que en caso de que lo estuvieran concurría error invencible de tipo ya que el apelante desconocía donde estaba el domicilio de su ex pareja; son totalmente intranscendentes ya que la orden de protección lo que le prohibía al recurrente era acercarse a su ex pareja y fue sorprendido por los agentes cuando estaba de ella. Pero es que además en el propio recurso se invoca el consentimiento de la víctima a tal quebrantamiento, lo que resulta en cierta medida contradictorio con este encuentro casual que también se defiende. A la vista de todo ello entendemos que la prueba no deja lugar a dudas sobre el quebrantamiento de la medida; siendo indiferente que la beneficiaria de la medida no asistiera a juicio ni declarase en instrucción ya que la jueza contó con prueba directa, en concreto con el testimonio de los agentes, que vieron al recurrente con su ex pareja.

Por último también concurre el recurso el elemento subjetivo que requiere el tipo. Dicho elemento al pertenecer a la esfera interna del autor y salvo que éste lo reconozca no puede ser objeto de prueba directa sino que obtiene de una inferencia de datos objetivos previamente acreditados. En este caso se infiere tal ánimo primero del conocimiento que tenía el apelante de una prohibición de acercarse a su expareja ya que la orden de protección ha sido debidamente notificada, y del hecho de permanecer a su lado.

En lo que hace al alegado consentimiento de la víctima ( no probado ya que no asistió a juicio la denunciante) aunque se hubiese probado ninguna transcendencia tendría. En efecto el consentimiento de la víctima no excluye el elemento subjetivo del tipo ni tampoco la punibilidad. En este sentido el Pleno no jurisdiccional del TS de 25.11.2008, acordó que : '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ' , tesis que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida y por todas las posteriores

Por todo ello debemos confirmar la condena efectuada en la sentencia.

TERCERO.-Aunque en el recurso se pide la revocación de la sentencia y la absolución y no se pide expresamente la aplicación de una atenuante, en una buena parte del mismo se trascribe una sentencia de la AP de Sevilla en la que no se otorga eficacia al consentimiento a efectos de excluir la punibilidad pero si a efectos de apreciar una atenuante analógica. En el presente caso la aplicación de esta atenuante no solo no se pide en el recurso sino que tampoco se pidió en la instancia y ello determinaría ya la inaplicación de la misma pues de lo contrario estaríamos resolviendo una cuestión sobre la que la jueza no se pronunció porque nadie se lo pidió. En todo caso entendemos que el consentimiento de la victima en un delito de quebrantamiento no determina la aplicacion de una atenuante analógica.

En este sentido la STS de 2 de julio de 2014 después de recordar los requisitos precisos para la aplicación de una atenuante analógica concluye que el consentimiento de la víctima no es una atenuante analógica al no concurrir en la misma tales requisitos para ello. Expresamente dice esta sentencia que aunque debe usarse un criterio interpretativo flexible a la hora de aplicar las atenuantes analógicas, no se comprenden aquellos supuestos en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante , lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS. 121/2009 de 12.2 , 755/2008 de 26.11 , 544/2007 de 21.6 , 164/2006 de 22.2 , 31/2005 de 24.1 , 1620/2005 de 27.11 , 1430/2002 de 24.7 ), pues este precepto no es un expediente que permita la creación, si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21.6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12 ).

Cuestión distinta tal y como dice esta sentencia es que es tal consentimiento pueda tenerse en cuenta a la hora de individualizar la pena. Pero en este caso en primer lugar no ha quedado probado el consentimiento como apuntábamos anteriormente, pues la denunciante no ha comparecido a juicio ni declaró en instrucción, y en segundo lugar la juez ya impuso la pena en el mínimo legal.

Todo ello determina la desestimación íntegra del recurso de apelación.

CUARTO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Efrain contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona , con fecha 4 de noviembre de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado. Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el fecha 18 de mayo de 2016 por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente, se cumple lo ordenado, doy fe.