Sentencia Penal Nº 427/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 67/2015 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00427/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 787530

N.I.G.: 30030 43 2 2015 0417429

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000067 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Saturnino

Procurador/a: D/Dª MARIA JUANA GOMEZ MORALES

Abogado/a: D/Dª JOAQUÍN GUILLÉN MONTIJANO

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez (Ponente)

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Doña María Concepción Roig Angosto

Magistrados

En nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los Magistrados mencionados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 427/2016

En la Ciudad de Murcia, a cinco de julio de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 67/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Murcia con el nº 138/2015, por presunto delito de tráfico de drogas, en el que figura como acusado Saturnino , nacido en Murcia el NUM000 de 1959, hijo de Juan Ignacio y de Remedios , con domicilio en AVENIDA000 nº NUM001 , Los Ramos, Murcia, con D.N.I. Nº NUM002 , no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado privado de libertad el 29 y 30 de mayo de 2015), representado por la Procuradora Sra. Gómez Morales y defendido por el Letrado Sr. Guillén Montijano.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Soler Soler.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de Instrucción 3 de Murcia dictó auto de fecha 14 de septiembre de 2015 , en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando el correspondiente escrito de acusación.

Por auto de 2 de octubre de 2015 el Instructor acordó la apertura del juicio oral, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al acusado a fin de que en plazo legal presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Murcia, siendo turnadas a esta Sección Tercera.

Por auto de 13 de enero de 2016 se resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose el 30 de junio de 2016 para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

El 30 de junio de 2016 ha tenido lugar el juicio oral, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha considerado que los hecho integran un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal (tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud).

Autor responsable es el acusado.

Sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa conjunta de ochocientos euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinte días de privación de libertad, comiso del dinero intervenido, así como de la droga ocupada, cuya destrucción se interesa expresamente, y costas del proceso.

Para el caso de sentencia condenatoria, una vez firme, procede remitir testimonio de la misma a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia a los efectos de revocación de los beneficios de la condena condicional otorgados al acusado en la Ejecutoria nº 16/2012 de dicha Sección.

TERCERO:La Defensa, en sus conclusiones definitivas, tras precisar su propio relato fáctico, niega las correlativas del Ministerio Fiscal, entendiendo que los hechos no concuerdan con lo que se le imputa a su defendido, porque su mandante no ha incurrido en un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368.1 del Código Penal .

Su defendido no es autor ni responsable penal.

No pueden existir circunstancias modificativas de un delito inexistente.

Procede la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO:En la Vista Oral, desarrollada el 30 de junio de 2016, se ha practicado la prueba propuesta.

Al inicio del juicio oral la Defensa del acusado ha aportado reportaje fotográfico del lugar de ubicación del bar y zona adyacente, que se ha unido a las actuaciones.

La Defensa del acusado ha alegado como cuestión previa que existiría un auto recurrido pendiente de recurso de apelación (precisando que lo era contra el auto de incoación de procedimiento abreviado), a resolver por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia (que lo había fijado para deliberación y votación el 28 de junio de 2016), sin que le conste el resultado del mismo.

La Sala ha considerado que al contrario que la regulación existente en materia del Procedimiento Sumario ( artículo 622 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) para el denominado Procedimiento Abreviado no se contempla previsión legal de suspensión alguna hasta la resolución de los recursos de apelación (dado que la fase intermedia se ha practicado ante el Juzgado de Instrucción), por lo que tratándose de una resolución interlocutoria y provisional la recurrida, y encontrándose ya para enjuiciamiento la causa, no existiría obstáculo legal ni de principio procesal para que se proceda a la resolución definitiva de la causa mediante su enjuiciamiento, acordándose celebrar el juicio oral.

La Defensa causa protesta ante la decisión de la Sala.

El acusado en su turno de última palabra nada ha añadido.

ÚNICO:El día 29 de mayo de 2015, viernes, con anterioridad a las 13 horas, agentes del Cuerpo Nacional de Policía establecieron un dispositivo de control y vigilancia en las inmediaciones del bar/taberna Teodoro, sito en Ronda Norte de Murcia, por tener conocimiento que una persona de cierta edad podía estar dedicándose al 'menudeo' (venta de escasa cantidad al consumidor de drogas o sustancias estupefacientes) en el exterior del establecimiento.

Los agentes policiales no uniformados, utilizando un vehículo policial camuflado, advirtieron la presencia en el exterior del bar de quien según la información recibida podía dedicarse a la actividad antedicha, prestando atención y viendo cómo llegaba al lugar un taxi, del que descendió un varón de complexión gruesa, que se dirigió directamente a la antedicha persona, quien resultó ser Saturnino , alias ' Cachas ', con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (habiendo sido condenado como última sentencia el 21 de marzo de 2012 por un delito de lesiones a la pena de dos años de prisión, suspendida durante 4 años y 6 meses por auto de 13 de mayo de 2013, notificado al mismo el 24 de mayo de 2013).

Entre Saturnino y el varón que descendió del taxi se produjo un intercambio, en el que el varón hizo entrega de dinero a Saturnino y éste entregó al varón algo pequeño, que inmediatamente procedió el varón a introducirlo en un bolsillo de su pantalón.

Una vez efectuado el intercambio, el varón se marchó del lugar en taxi, siendo seguido por dos agentes de paisano de los que componían el dispositivo de vigilancia, utilizando para ello el vehículo policial camuflado. El seguimiento llevó a los agentes a las inmediaciones del centro de Radio-Televisión Española en el barrio de La Flota, de Murcia, donde fue interceptado el varón, quien resultó ser D. Iván , a quien se le ocupó una bolsita con sustancia en su interior que resultó ser cocaína.

En ese intervalo temporal otro agente policial de paisano, con el apoyo de una dotación policial uniformada, intervino en el exterior del bar/taberna Teodoro, procediendo a la identificación y registro corporal de Saturnino , a quien se le ocuparon ocultas en su zona genital dos bolsitas conteniendo cocaína (una de ellas con 5,09 gramos de dicha sustancia), además de 965 euros en billetes y en la cartera una anotación manuscrita en hoja pequeña cuadriculada, con nombres y cantidades en el anverso, y con nombres e indicaciones de gramos en el reverso.

Anverso:

Prudencio 200 + 960 e

Romualdo 700

Secundino 960

Teodoro 530

Valeriano 470

Jose Augusto 480

Carlos Daniel 1340

Jesús María 500

Juan Ramón 480

Pedro Miguel 940

Salvador 530

Reverso:

Alfredo

5 gr Jose Augusto

3 gr

ILEGIBLE -DOS PALABRAS-

También se le ocupó un teléfono móvil (al que había llamado D. Iván esa mañana para concertar la cita con Saturnino ).

La sustancia intervenida en las tres bolsitas era la misma, cocaína, con los siguientes pesos netos y purezas: 5,09 gramos con un 21,36 %; 0,59 gramos con un 23,63 %; y 0,79 gramos con una pureza del 15,9 %. El valor estimado de la cocaína intervenida en el mercado ilícito sería de unos 449 euros.

No ha quedado acreditado que Saturnino fuera en el momento de los hechos consumidor de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO:Previo al análisis de la prueba y decisión de los hechos objeto de enjuiciamiento la Sala procede a justificar su decisión sobre la cuestión planteada por la Defensa al inicio de la vista oral, relativa a la existencia del recurso de apelación en su momento formulado contra el auto de incoación de procedimiento abreviado, pendiente de resolverse por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia (que lo había fijado para deliberación y votación el 28 de junio de 2016), sin que le conste a la Defensa del acusado el resultado del recurso.

La Sala ha decidido la cuestión verbalmente en el desarrollo de la vista oral, considerado que al contrario que la regulación existente en materia del Procedimiento Sumario ( artículo 622 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) para el denominado Procedimiento Abreviado no se contempla previsión legal de suspensión de la tramitación hasta la resolución de los recursos de apelación (dado que la fase intermedia se ha practicado ante el Juzgado de Instrucción), por lo que tratándose de una resolución interlocutoria y provisional la recurrida, y encontrándose ya para enjuiciamiento la causa, no existiría obstáculo legal ni de principio procesal para que se proceda a la resolución definitiva de la causa mediante su enjuiciamiento, sin necesidad de esperar una decisión como la esperada (y no resuelta o desconocido su resultado a la fecha de inicio del juicio oral).

Al respecto no puede olvidarse que la denominada fase intermedia del Procedimiento Sumario (control de la instrucción judicial, confirmación o no de la conclusión de la misma, apertura del juicio oral, y formulación de los escritos de acusación y defensa) corresponde en cuanto a su tramitación al mismo Órgano Jurisdiccional encargado del enjuiciamiento, y que por ley ( artículo 622 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) no podrá iniciarse esa fase intermedia hasta que conste la resolución de los recursos de apelación interpuestos y pendientes.

Esa concepción del procedimiento y opción legal no se asumió en la regulación del procedimiento abreviado, en el que se optó por atribuir la fase intermedia al propio Juzgado de Instrucción, y, además, tampoco se recogió previsión legal como la antedicha.

Es evidente que se produciría un aparente conflicto o colisión de principios procesales, el de seguridad jurídica y de efectividad de acceso a los recursos por una parte (siendo conveniente que el sistema de control instaurado legalmente sobre la instrucción y su conclusión cumpla sus exigencias de revisión y garantía -fundamentalmente en base a la resolución del recurso de apelación instaurado, a resolver por el Órgano de alzada-) y el de un proceso sin dilaciones indebidas por otra (garantía de una justicia efectiva y eficaz, con plenas garantías en el enjuiciamiento y con resolución definitiva del objeto del proceso), especialmente cuando se atribuye a distinta Sección de la Audiencia Provincial la resolución de una y otra actuación judicial, con distinto ritmo y capacidad resolutiva de una y otra.

Tal colisión puede ser más aparente que real, por cuanto más allá de la exigencia de una seguridad jurídica derivada de la resolución previa de los recursos legalmente previstos frente a resoluciones interlocutorias, lo que realmente ha de tener respuesta judicial tuteladora es la exclusión de toda indefensión material o vulneración de derechos o principios fundamentales del proceso y del sistema de garantías instaurado. En tal sentido la previsión legal del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal daría vía efectiva de respuesta, por cuanto si las omisiones procedimentales previas pudieran vulnerar derechos fundamentales o libertades, principios o garantías esenciales, causantes de indefensión, la decisión judicial debe tutelar adecuadamente los derechos en conflicto, y se tendría capacidad para suspender la vista oral.

En este caso esa previsión justificadora de la suspensión de la vista oral no se daría, por cuanto el recurso lo ha sido contra el auto de incoación de procedimiento abreviado, de 14 de septiembre de 2015, cuya simple lectura pondría de manifiesto el cumplimiento de las exigencias legales requeridas por el mismo ( artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), discutiéndose con el recurso de apelación directo el fundamento indiciario de atribución penal, es decir, la capacidad persuasiva de las diligencias de instrucción practicadas, dando la parte recurrente un sesgo valorativo exculpatorio a las mismas, pero en modo alguna alegando la inexistencia de éstas.

Es por ello que la decisión de la Sala fue la de continuar la vista oral para enjuiciar definitivamente el objeto del proceso (fijado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, con dictado del auto subsiguiente del auto de apertura del juicio oral por parte del Juzgado de Instrucción), dado que con los medios de prueba a desplegar en la vista oral podrá decirse de forma concluyente sobre la suficiencia o insuficiencia de éstos para fundar el juicio de certeza ineludible (para amparar una condena) o la declaración de ausencia de prueba inculpatoria -presunción de inocencia- o el nacimiento de la duda razonable -principioin dubio pro reo- (en ambos supuestos concluyéndose con la absolución). En definitiva, se trata de primar sobre el análisis del juicio de probabilidad racional de los indicios recopilados en la instrucción judicial en que se fundaría el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado (objeto del recurso de apelación pendiente) el análisis definitivo de suficiencia o insuficiencia de los medios de prueba que efectivamente se practiquen (enjuiciamiento), y todo ello sin generar indefensión material alguna, ni vulnerar el derecho de defensa del ahora acusado, ni limitar sus derechos y garantías atendiendo a las circunstancias del caso.

La Sala entiende que no puede quedar pendiente el enjuiciamiento de un proceso penal de la mayor o menor capacidad resolutiva de un Órgano Jurisdiccional o de los desfases temporales que la actuación del mismo genere, cuando otro Órgano Jurisdiccional tiene la capacidad de cumplir, dentro de lo posible y exigible, el principio constitucional de un proceso público sin dilaciones indebidas. Especialmente cuando el análisis del supuesto planteado es de las características antedichas, en que estarían enfrentados el juicio de probabilidad (resolución en fase de instrucción) y el juicio de certeza (enjuiciamiento), y éste último resuelve definitivamente la cuestión judicial.

SEGUNDO:En este caso la prueba practicada ha sido fundamentalmente personal, limitada a las manifestaciones del acusado en la vista oral (ante la Policía y el Juzgado de Instrucción se acogió a su derecho a no declarar, aunque en el Juzgado el 30 de mayo de 2015 sí contestó a las preguntas de su Defensa:que la cantidad de droga que le intervinieron estaba destinada a su propio consumo. Que es consumidor habitual. Que ha estado en una ocasión en tratamiento para desintoxicación hace bastantes años.), de los tres agentes policiales y de un testigo propuesto por el acusado. A ello añadir la propia droga intervenida/ocupada al acusado y al testigo D. Iván , el papel manuscrito ocupado al acusado con anotaciones de nombres, números y referencias a gramos, el informe del Área de Sanidad sobre la droga intervenida, diligencia de valoración de la droga, dinero ocupado al acusado, y hoja histórico-penal del mismo.

Existe una doble versión o tesis (exculpatoria e inculpatoria) sobre la realidad aceptada y no cuestionada, que se cifra en admitir la sustancia estupefaciente encontrada en poder del acusado y del testigo (no se discute que cada uno llevaba la referida, tratándose en ambos casos de cocaína), el dinero ocupado al acusado (965 euros), el papel manuscrito encontrado en la cartera del acusado, y el encuentro entre el acusado y el testigo (lugar y hora aproximada, así como el contacto previo telefónico entre ambos, modo de llegar y de marcharse el testigo del lugar -en taxi-, y gesto de entrega de algo entre ellos).

A partir de esos datos no controvertidos se sostiene por el acusado y por el testigo una explicación sobre lo sucedido que difiere de la mantenida por los agentes policiales.

La tesis acusatoria señala que los agentes tenían conocimiento por sus fuentes previas que había una persona de edad que se dedicaba al tráfico de drogas al menudeo y que solía desplegar su actuación en un bar de la Ronda Norte de Murcia, por lo que esa mañana se situaron en la zona para realizar un apostadero y controlar sus movimientos. Encontrándose los agentes en el lugar identificaron a dicha persona y esperaron. Transcurridos unos minutos llegó al exterior del bar una persona, bajándose de un taxi, que se dirigió al acusado, intercambiándose ambos algo de pequeño tamaño, y tras ello quien llegó en el taxi se marchó del lugar, introduciéndose lo recibido del acusado en uno de los bolsillos del pantalón, utilizando para ausentarse de allí un taxi.

Dicha maniobra, advertida desde la posición en la que se encontraban los agentes policiales (al otro lado de la calle, en posición oblicua al exterior del bar, lugar en que se efectuó el intercambio), determinó que dos agentes se introdujeran en el vehículo policial camuflado allí situado y siguieran al taxi en que se había introducido la persona que llegó al lugar. Mientras tanto el otro agente de paisano, con apoyo de una dotación policial uniformada, se dirigió al exterior del bar, donde se encontraba el acusado, procediendo a su identificación y registro corporal (cacheo), ocupándosele el dinero (965 euros), la droga (dos bolsitas de cocaína ocultas en su zona genital) y un papel manuscrito en su cartera (con anotaciones de nombres, cantidades, gramos), así como un teléfono móvil.

La persona que se marchó del lugar en el taxi fue seguida por los agentes policiales en el vehículo camuflado hasta las inmediaciones del centro territorial de Radio-Televisión Española en el barrio de La Flota de Murcia, donde fue identificado y cacheado tras descender del taxi, ocupándosele una bolsita con cocaína.

Frente a dicha tesis incriminatoria la tesis del acusado es que es consumidor de drogas, que la droga ocupada era para su consumo ese fin de semana, así como el dinero intervenido para sus gastos, y que el testigo le llamó esa mañana para devolverle un dinero que previamente le había entregado, haciéndolo así al llegar al exterior del bar, recibiendo de éste el dinero (unos 490 euros aproximadamente), y tras permanecer allí unos minutos se marchó del lugar el conocido, apareciendo tras un pequeño intervalo temporal agentes policiales que le identificaron y registraron, ocupándole la droga, el dinero, el papel manuscrito y el teléfono móvil. Negando que se dedique al tráfico de drogas, y afirmando que él no hizo entrega de ninguna bolsita conteniendo cocaína al conocido que llegó al bar.

El testigo (conocido del acusado) prestó inicialmente una manifestación ante los agentes policiales, que fue documentada en acta manuscrita (de la que en sede judicial se desdijo), señalando en la vista oral que él acudió al bar tras haber llamado por teléfono al acusado, para devolverle el dinero que le debía (unos 490 euros aproximadamente), y llegó en taxi, haciéndole entrega del dinero en el exterior del bar, tomando con él una cerveza y marchándose del lugar también en taxi; y cuando llegó a su trabajo fue interceptado por los agentes policiales (refiere eran tres), que le cachearon y encontraron una bolsita conteniendo cocaína, sustancia que había adquirido la noche anterior en el polígono de La Fama, de Murcia.

Ha sido precisamente en la vista oral donde contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la Defensa el Tribunal ha podido calibrar la fuerza convictiva de los testimonios prestados, ya de cargo, ya de descargo, sin que se aprecie que por parte de ninguno de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes, más allá del ejercicio de su labor profesional, hubiera relación alguna previa que afectase a su testimonio respecto al acusado, por lo que sus manifestaciones no cabe ensombrecerlas en cuanto a su credibilidad.

En este sentido de los tres testimonios policiales el primero, el Sub-Inspector, es el que tenía por razón de su función policial investigadora conocimiento de la existencia del acusado, de ahí que estableciera el dispositivo policial de control (apostadero). Por lo tanto, no se trató de una intervención casual o accidental, sino que los agentes adoptaron la posición y la distancia que les permitía divisar y controlar visualmente la zona exterior del bar, sin que los obstáculos materiales que se aprecian en las fotografías aportadas por la Defensa, algunos de ellos de cierta fijeza (contenedores de basura, toneles) y otros móviles (vehículos estacionados), impidieran ver lo sucedido.

Precisamente las manifestaciones del acusado y testigo refuerzan la realidad de lo expuesto por los agentes, al afirmar los tres que vieron al acusado junto al mostrador exterior/ventana del bar, que estuvieron controlándolo desde el otro lado de la avenida (a una distancia aproximada de unos cincuenta metros), apreciando la llegada del testigo en taxi (corroborado por éste), el encuentro entre el acusado y el testigo (corroborado por ambos), que hubo un contacto entre ambos (para los agentes, intercambio -dar el que llegó en taxi dinero y recibir del acusado algo pequeño-, mientras que para el acusado y el testigo en la vista oral fue una entrega -el testigo dio al acusado dinero-), y que posteriormente el testigo que había llegado en taxi se marchó de allí en taxi -que fue seguido policialmente- (corroborado por el testigo).

Por lo tanto, los agentes policiales no 'inventaron' nada, antes al contrario, lo que vieron sucedió.

En consecuencia, ya existiría un primer extremo de refuerzo de su testimonio.

En una segunda fase se produce la intervención policial sobre el acusado y sobre el testigo, resultando que al acusado se le encuentra cocaína en su poder (en dos bolsitas), y, además oculta en la zona genital; a ello se le añade la localización de 965 euros en su poder, y una anotación manuscrita en su cartera, en hoja pequeña cuadriculada, con nombres y cantidades en el anverso, y con nombres e indicaciones de gramos en el reverso.

Anverso:

Prudencio 200 + 960 e

Romualdo 700

Secundino 960

Teodoro 530

Valeriano 470

Jose Augusto 480

Carlos Daniel 1340

Jesús María 500

Juan Ramón 480

Pedro Miguel 940

Salvador 530

Reverso:

Alfredo

5 gr Jose Augusto

3 gr

ILEGIBLE -DOS PALABRAS-

Al testigo se le localiza una bolsita conteniendo cocaína.

De lo intervenido se aprecia que la hipótesis (fuente de conocimiento previa) que llevó a la Policía a establecer el dispositivo de vigilancia y control en el lugar (apostadero), se vería corroborada con datos plurales y consistentes (a quien se controlaba se le encuentra droga oculta, dinero y un papelito con anotaciones significativas de nombres, sumas de dinero y cantidades de gramos; además de apreciar un intercambio entre él y quien llegó en taxi; y a quien llegó y se marchó en taxi se le localizó cocaína en una bolsita).

Es decir, esos extremos, inculpatorios, atenderían no sólo al simple testimonio policial, sino a extremos reforzados en virtud de manifestaciones del acusado y del testigo, además de la obtención de extremos objetivables.

En este momento procede recordar lo señalado por la Jurisprudencia en cuanto a las declaraciones de los agentes policiales que intervienen en el ejercicio de sus funciones, como es el caso. Así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2011 (Pte. Sánchez Melgar):Como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo , la Sentencias 146/2005, de 14 de febrero , la Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre , STS 384/2009, de 31 de marzo , y STS 327/2011, de 1 de abril , entre otras muchas), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando las declaraciones policiales, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

En efecto, lo que realmente cuestiona la defensa es la credibilidad de las testificales de los agentes. En este sentido se ha de recordar que la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ; STS 235/2005, 24 de febrero ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

En semejante sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2014 (Pte. Sánchez Melgar):(...), declaraciones testificales de los agentes actuantes, pues conforme a nuestra jurisprudencia, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Evidentemente no por provenir un testimonio de un agente de la autoridad surge en la esfera penal una presunción de veracidad a su favor, sino que el mismo debe ser analizado de forma igualmente rigurosa y exigente, con las cautelas de cualquier testimonio, así como ponderar las manifestaciones que pueda haber en sentido contrario, ya lo sean del acusado o de terceros.

En todo caso, como se ha señalado, la fiabilidad del testimonio de los tres agentes policiales se ha visto reforzada con datos complementarios, objetivos y subjetivos.

Frente a ello la Defensa plantea dudas sobre la credibilidad de dichos testimonios, en su legítima posición, en base a diversas consideraciones que se pasan a exponer:

En primer lugar plantea la imposibilidad de poder ver los agentes la actuación que se atribuye a su defendido, de intercambio, dada la distancia y posición en que aquéllos se encontraban.

Tal alegación se ha visto debidamente contestada en virtud del anterior análisis efectuado, y en cuanto a que los agentes vieran no una simple entrega (de dinero por parte del testigo al acusado), sino un intercambio (de dinero del testigo al acusado, y de algo pequeño del acusado al testigo, quien al recibirlo se lo introduce en uno de los bolsillos del pantalón), se ha justificado que ni por la distancia, ni por la posición de los agentes, era imposible advertirlo, antes al contrario, intercambiar es recíproco y entregar es unidireccional, por lo que los gestos son diferentes y así pudieron verlo los agentes. Visión que llevó a iniciar el seguimiento del testigo que se marchó del lugar en el taxi, y a quien se le encontró también cocaína.

En segundo lugar sugiere que los agentes policiales idearon un atestado irreal para así involucrar a su defendido.

Dicha hipótesis no se ha visto amparada de forma convincente en ningún extremo persuasivo, por cuanto el operativo policial estaba ya previamente establecido (presencia y posicionamiento de los agentes, disposición de un vehículo policial camuflado con el que se produjo el seguimiento del comprador de la cocaína para su inmediata interceptación), los resultados de las intervenciones sobre el acusado y el testigo han determinado la localización de efectos especialmente sugestivos de la operación de tráfico de drogas en poder del acusado (con correspondencia en la droga ocupada al comprador), y la secuencia espacio-temporal no permite amparar la tesis exculpatoria.

En tercer lugar se trata de apuntar una presión policial sobre el testigo en cuanto al momento en que se produjo su interceptación, y la posterior manifestación manuscrita redactada junto al Centro de Salud de La Flota, dado que después el testigo se desdijo en sede judicial de la misma.

Las explicaciones con las que el testigo trata de amparar la supuesta 'presión policial' no sólo no se han visto mínimamente justificadas, sino que además generan perplejidad y carecen de un atisbo de fundamento, salvo que se quiera hacer ver que una persona con una experiencia vital aquilatada dada su edad y trabajo, consumidor esporádico de cocaína, al verse sorprendido por los agentes policiales, llevando en su poder una sola bolsita de droga para su consumo, considere que toda su vida se ve en riesgo y pierde el control de lo que dice y luego firma. Especialmente cuando los datos reflejados en la manifestación manuscrita son ciertos en cuanto al contacto telefónico establecido con quien identificaba como Juan Ignacio Cachas , el teléfono al que llamó, el lugar al que acudió, la forma en que llegó, todo lo cual sólo se lo pudo decir el testigo a los agentes intervinientes.

A ello añadir que la versión del acusado señalando que era consumidor de cocaína, más allá de su simple alegato (el único que a instancia de su Defensa expresó en sede judicial al declarar como imputado), no se ha visto justificado por ningún medio de prueba (ni analítico, ni por documentación acreditativa de haber sido tratado o de ser consumidor, ni siquiera por vía testifical -dado que el testigo, quien se limita a señalar que le conoce, en ningún momento afirma que le haya visto consumir cocaína o conocer que es consumidor de dicha sustancia-).

Es evidente que no se trata de invertir la carga de la prueba, sino de situar en su debido contexto la obligación de justificar extremos que constituyen tesis de quien se puede ver beneficiado por ellos y amparar su versión. En este caso ante una posesión de droga, en los términos descritos y con la actuación policial previa, el imputado sólo alegó en su descargo para exculpar su posesión que era consumidor de la misma, pero más allá de su simple manifestación no aportó elemento alguno de refuerzo o corroboración (y evidentemente sólo él podía consentir y practicar análisis sobre su cuerpo y/o sus fluidos para acreditar su alegada condición de consumidor, y no lo hizo), y tampoco lo ha presentado en la vista oral.

De todos esos datos el Tribunal infiere que una persona que no ha justificado su condición de consumidor de cocaína, a quien se le ocupan más de cinco gramos de cocaína de peso neto distribuidas en dos bolsitas, ocultas en sus genitales, además de 965 euros en billetes, y un papel manuscrito con nombres y sumas de dinero, así como indicación de gramos, y que era controlado por la Policía ese día por tener la misma noticias de su dedicación al tráfico de drogas al menudeo, viendo los agentes que se le acercó al acusado ese mediodía una persona que previamente había contactado telefónicamente con él, y que al llegar al exterior del bar se dirige al acusado, intercambiando entre ellos dinero y un objeto pequeño, resultando que a la persona que acude a contactar personalmente con el acusado y recoge el objeto pequeño entregado por el acusado se le encuentra al ser interceptado una bolsita conteniendo cocaína, comete el delito contra la salud pública del que viene siendo acusado.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, sin que surja duda racional alguna que lleve a la aplicación del principioin dubio pro reo(dados los medios de prueba valorados y la información y datos obtenidos de éstos, en los términos expuestos).

TERCERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína), del artículo 368 párrafo primero , y párrafo segundo (escasa entidad), del Código Penal .

La droga ocupada es cocaína, en cantidad neta superior a los seis gramos, tal y como consta en el informe del Área de Sanidad (folios 55 a 57), con porcentajes de pureza entre el 15,9 % y el 23,63 %, lo que reduciría la cantidad de cocaína pura a menos de dos gramos; y con un valor estimado en el mercado ilícito de unos 449 euros.

La Sala entiende que dada la reducida cantidad de droga intervenida, y no constándole al acusado antecedentes penales ni policiales referidos a delitos contra la salud pública, procede aplicar el subtipo atenuado.

En tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 (Pte. Soriano Soriano), que sobre el tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal -escasa entidad de los hechos- señala en cuanto a la jurisprudencia de dicha Sala al respecto, con amplia cita: a) Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado se cita la S.T.S. 878/2011 de 25 de julio que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de 'venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La citada STS 32/2011, de 25 de enero también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias'.

b) Las cantidades de droga objeto del delito se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia, y no 16,28 gramos reducidos a pureza, distribuidos en 12 papelinas. Sobre este punto cita la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre y subraya que 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoativa, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'.

c) Por último y con un carácter concluyente y preciso (...), como ejemplo las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada. Nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo 'no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....). El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

Finalmente dichas sentencias resuelven que no procedía la aplicación del tipo atenuado, resultando que la cantidad de cocaína ocupada en la S.T.S. 191/2014 era de 9,61 gramos y la intervenida en la S.T.S. 586/2013 de 6,51 gramos, ambas magnitudes reducidas a pureza.

CUARTO:Del referido delito es autor responsable criminalmente el acusado Saturnino , en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber ejecutado personalmente la conducta típica.

QUINTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO:Procede imponer al acusado Saturnino la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En cuanto a la droga intervenida (cocaína), procede su decomiso y destrucción.

Acordándose también el decomiso y destino legal del dinero ocupado: 965 euros, dado que no se ha justificado su procedencia lícita, y de lo tenido por acreditado se infiere razonablemente que el mismo tendría su origen de la actividad delictiva a la que se dedicaba Saturnino .

SÉPTIMO:Las costas se imponen a Saturnino , en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Saturnino como autor responsable criminalmente de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en circunstancias de escasa entidad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de1 año y 6 mesesde prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de 300 euroscon tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Saturnino abonará las costas ocasionadas.

Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga intervenida; así como el decomiso y destino legal de los 965 euros ocupados.

Solicítese hoja histórico-penal de Saturnino , y firme la sentencia remítase testimonio de la misma a la Ejecutoria nº 16/2012 de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, a los efectos de iniciar el trámite de revocación de los beneficios de la condena condicional otorgados al mismo en dicha Ejecutoria.

Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española (La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial).