Sentencia Penal Nº 427/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1022/2016 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00427/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PBS
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 51 2 2015 0001059
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001022 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000118 /2015
RECURRENTE: Marisa
Procurador/a: JOSE IGNACIO BERICAT NOGUE
Abogado/a: JOSE A. LECIÑENA MARTINEZ
RECURRIDO/A: Silvio , Vidal , ARZOBISPADO ZARAGOZA , SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: REBECA NAUDÍN AYESA, EVA MARIA OLIVEROS ESCARTÍN , EVA MARIA
OLIVEROS ESCARTÍN ,
Abogado/a: RAFAEL SARASA DIESTE, Mª TERESA PUEYO MORER , JAVIER JIMENEZ JIMENEZ ,
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSE RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
Dª. MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE
En Zaragoza, a nueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados
al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 1022/2016 interpuesto contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 118/11,
seguido por un delito contra la Seguridad social.
Han sido parte:
Apelante : Dª Marisa representado por el Procurador Sr. José Ignacio Bericat Nogué, y defendido por
el Letrado Sr. José Antonio Leciñena Martínez.
Apelados : Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social,
defendida por la Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social.
-Arzobispado de Zaragoza, representado por la Procuradora Eva María Oliveros Escartín.
- Vidal , representado por la Procuradora Eva Maria Oliveros Escartín.
- Silvio , representado por la procuradora Dª Rebeca Naudin Ayesa.
Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia con fecha de de dos mil , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo condenar y condeno a Marisa como responsable en concepto de autora de un delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en el art. 307.ter del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PERDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES Y DEL DERECHO A BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL POR TIEMPO DE TRRES AÑOS .

Deberá indemnizar al INSS en la cantidad de 12.245,56 euros más intereses legales. Asimismo deberá abonar todas las costas públicas y un tercio de las costas de la acusación particular causadas en este procedimiento.

Y debo absolver y absuelvo a Silvio y a Vidal del delito contra la Seguridad Social del que han sido acusados, libremente y con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio dos tercios de las costas de la acusación particular.'.



SEGUNDO .- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica : 'HECHOS PROBADOS:'
PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que Marisa contrajo matrimonio canónico el 26 de julio de 2008 con Silvio en la parroquia de El Salvador y Santa María de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), siendo oficiante el sacerdote párroco Vidal .

En esa fecha, Marisa era perceptora de una pensión de viudedad por importe de 635,29 euros mensuales.

El sacerdote entregó la documentación del matrimonio a los contrayentes para que estos la llevaran al Registro Civil para la inscripción. Con la intención de seguir cobrando la pensión de viudedad pese a haber contraído las nuevas nupcias, Marisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, no llevó la documentación al registro y ocultó conscientemente el hecho de su matrimonio a la Seguridad Social.

Las cantidades percibidas por Marisa en concepto de pensión de viudedad desde agosto de 2008 hasta mayo de 2014 ascienden a 49.910,41 euros, en la siguiente forma: De agosto a diciembre de 2008, 635,29 euros al mes y 279,30 euros de paga extra; 2009, 649,31 euros al mes y 293,32 euros de paga extra; 2010, 655,29 euros al mes y una paga extra de 299,30 euros; 2011, 663,07 euros al mes y 307,08 euros; en 2012, 669,19 euros al mes y una paga extra de 313,20 euros; 2013, 681,56 euros y paga extra de 325,57 euros; y de enero a mayo de 2014 inclusive, 683,14 euros al mes.

Las pensiones se le ingresaban en una cuenta de ahorro de Cajalón (luego Bantierra), de la que eran titulares indistintos Marisa y Silvio por lo menos desde julio de 2008 hasta el 11-7-2013, aunque la convivencia entre Marisa y Silvio cesó en mayo de 2012.

SEGUNDO.- Silvio es mayor de edad y tiene antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 20-5-2014 por un delito de amenazas en el ámbito familiar.

Vidal es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Marisa .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 1022/2016, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada que damos por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Dos son las impugnaciones que la recurrente hace de la sentencia recurrida, la primera de ellas viene referida a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, y la segunda a la concurrencia de error de prohibición, cuestiones que, a juicio de este Tribunal, deben de ser desestimadas, pues al parecer de la Sala ambas carecer de cualquier sustento fáctico o jurídico para su estimación.

La recurrente viene condenada en concepto de autora por un delito contra la Seguridad Social del art.

307 ter del Código Penal . Dicho precepto sanciona a quien obtenga para sí o para otro, la prolongación indebida del disfrute de prestaciones de la Seguridad Social mediante la simulación, tergiversación u ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública.

La LO 7/2012 de 27 de diciembre, por la que se modificó el Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 de enero de 2013, introdujo entre los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, al artículo 307 ter que tipifica 'ex novo' y de manera expresa el fraude de prestaciones a la Seguridad Social.

Según la exposición de motivos de la mencionada Ley y la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2015 -ponente Sra. Ferrer García- la inclusión del artículo 307 ter proporciona 'un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social.' Y la doctrina ha destacado que la reforma operada por la citada Ley responde al objetivo de extraer las conductas fraudulentas en relación a las prestaciones de la Seguridad Social del ámbito del artículo 308 CP , que tipifica el fraude de subvenciones. A este tipo las recondujo la jurisprudencia de esta Sala a partir de su pleno de 15 de febrero de 20022, especialmente cuando las defraudaciones afectaban al subsidio de desempleo. Tipicidad que, entre otras consecuencias, determinaba su sujeción a una condición objetiva de perseguibilidad vinculada a la cuantía.

En este contexto, dice la citada sentencia el nuevo artículo 307 ter se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en la defraudaciones que afecten al patrimonio de la Seguridad Social a través de sus distintas prestaciones.

El artículo 307 ter sanciona en su modalidad básica a quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración pública.

No se trata pues, como pretende el recurrente de actividades que estaban despenalizadas con anterioridad a la citada reforma del año 2012, sino de un precepto legal que desplaza, por su especialidad, a los arts 248 , 249 y 250 del Código Penal , conforme a los cuales se venían enjuiciando comportamientos como el aquí examinado, consistentes en un no hacer, es decir en no comunicar al Registro Civil su nueva situación para seguir disfrutando de su pensión de viudedad generando una situación jurídicamente desaprobada que se concreto en un acto de disposición patrimonial por parte de la Seguridad Social.

Consecuentemente, no se trata de la creación de una disposición nueva que penalizo actuaciones anteriormente al margen del Código Penal, sino de una especialización de conductas que anteriormente también estaban en el ámbito penal, por lo que el motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO. - La segunda de las alegaciones impugnatorias pretende la concurrencia de error de prohibición.

Es doctrina pacífica que la culpabilidad precisa, entre otros elementos, una conciencia de la antijuridicidad de la conducta, de lo que deriva que, cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico. En todo caso, lo determinante en el error de prohibición es el conocimiento de la antijuridicidad, no el reconocimiento de la antijuridicidad por un sujeto; esto es, que el sujeto conozca que su conducta antijurídica, no que la acepta como antijurídica (por todas, STS 336/2009 de 2 de abril ).

Por tanto, alegada la existencia de un error de prohibición, el tribunal debe discernir si el error que se afirma producido era o no evitable. En otras palabras: es indiferente que el autor crea que rige una norma que realmente no rige o estime que no existe una norma que efectivamente existe. De ahí el principio recogido en el artículo 6.1 párrafo 1º Código Civil : la ignorancia de las leyes no escusa de su cumplimiento.

Lo determinante es si el conocimiento erróneo pudo ser evitado, dado que evitarlo es responsabilidad del autor. Si no pudo ser evitado, el error será invencible y no existirá responsabilidad criminal, pues el sujeto activo no pudo adecuar su conducta a las exigencias del orden jurídico penal. Si pudo ser evitado y no se evitó al no desplegar una conducta diligente, el error será vencible y existirá una responsabilidad penal atenuada, pues el sujeto activo no era normalmente motivable por la norma penal. Finalmente si el error pudo ser evitado y no se desarrolló actividad alguna o, la desplegada fue burda para despejar toda duda al respecto, existirá una responsabilidad penal plena pues el sujeto pudo autoconducirse en términos respetuosos con la ley penal.

No puede sostenerse el desconocimiento por la acusada de la contrariedad al derecho de la acción desplegada, si tenemos en cuenta que la misma tiene un nivel de socialización que le permite conocer las líneas maestras del orden normativo y, consecuentemente, adecuar su conducta a sus exigencias, y para tal constatación basta con remitirnos a las propias declaraciones de la acusada en la instrucción de la causa - folios 62 y 63- en las que dijo que se informo por un abogado, cuya identificación no aclara, y que éste le dijo que podía mantener su pensión si se casaba por la iglesia -cosa bastante extraña- pero los que nos parece increíble es que el párroco -ya que lo desmintió él mismo- le dijera que los papeles que le entrego los podía llevar al Registro Civil o romperlos, se trata pues de un supuesto en el que la propia recurrente recaba asesoramiento de dos letrados y del párroco, pero como no le convenían los consejos de éstos opto por no llevar la documentación al Registro Civil por las notables ventajas económicas que ello le producía. No se trata pues de una persona de marginación social o exclusión cultural que no conociera las consecuencias de sus interesados actos, sino que conocía la problemática, se informo de sus consecuencias, pero se arriesgo a las mismas durante un largo periodo de tiempo durante el que salio inmune, no existe por tanto el error de prohibición alegado.



TERCERO. - Todo lo anterior, conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marisa contra la Sentencia nº154/16 de fecha de veintiséis de abril de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Zaragoza , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M. I. SR. Magistrado-Presidente que la dictó, estando celebrando audiencia pública está Audiencia en el mismo día de su fecha. Doy fe.