Sentencia Penal Nº 427/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 202/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA Nº 202/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE ESTEPONA. DILIGENCIAS
PREVIAS 313/2011
DIMANANTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE MALAGA PROCEDIMIENTO ABREVIADO
311/2015
S E N T E N C I A Nº 427/17
ILMOS. SRES.
Presidente
Dº ANDRES RODERO GONZALEZ
Magistradas
Dª JUANA CRIADO GAMEZ
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
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En la ciudad de Málaga, a catorce de noviembre de de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Tercera de esta Audiencia, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado Nº 311/2015, procedente del Juzgado de primera Instancia e Instrucción Nº 4 de
Estepona, siendo enjuiciados los hechos por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Málaga, siendo parte el Ministerio
Fiscal, actuando como apelante Victorino , a través de su representación procesal, siendo ésta el Procurador
de los Tribunales Sr. López Guerrero.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Doña CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 3/8/2017, el Juzgado de lo Penal número 4 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Que sobre las 12:15 horas aproximadamente, del pasado día 18/12/10, el acusado , Carlos Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales; como propietario de la empresa 'Recreativos Jubelmar' de las máquinas del Salón de Juegos 'Nebraska', sito en la C/San Roque, n° 42 Bajo ESTEPONA , con ánimo de incorporar a su patrimonio la mitad de la cantidad recaudada , de importe no debidamente determinado ,acudió a dicho establecimiento y se llevo parte de dicha recaudación. Lo hizo en virtud de acuerdo contractual previo que tenia concertado Victorino como propietario del referido inmueble .' El fallo de la meritada Sentencia reza: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Carlos Jesús de los Cargos de los que se le acusaba , declarándose de Oficio las Costas causadas .'

SEGUNDO.- Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del antes citado.

La representación procesal del denunciante alega como motivo de recurso, en definitiva, el error en la valoración de la prueba, infracción de la jurisprudencia sobre la apropiación indebida, indeterminación de la cuantía ( Error en la valoración de la prueba obrante en documento que obra en autos (Folio 5 y 6). (Folios 258 a 264 de las actuaciones).

La parte recurrente suplicaba se revocare la sentencia antes citada y que con la practica de la prueba solicitada, se dictare sentencia por la que se declare culpable a Carlos Jesús de un delito de apropiación indebida del art 252 en relación al art 249 del CP.

Evacuado el oportuno traslado del escrito de interposición de recurso a la representación procesal de Carlos Jesús , el mismo lo impugnó por los motivos que constan al folio 265 a 273 de las actuaciones.

Evacuado el oportuno traslado del escrito de interposición de Recurso al Ministerio Fiscal, éste informó en el sentido de oponerse al mismo y que se confirme la resolución recurrida, por ser ajustada a derecho y no existir error en la valoración de la prueba. (Folio 275).



TERCERO.- Habiendo trascurrido el plazo de impugnación o adhesión al recurso se apelación y como se acordó, se elevaron los autos originales, junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial.

El Ministerio Fiscal, informó, por los motivos que constan en su escrito y que se dan por reproducidos, en el sentido de desestimacion del recurso.



CUARTO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238 , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valoratívo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de las pruebas hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre EDJ 2000/35481 y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero EDJ 2003/998, 331/2003, de 5 de marzo EDJ 2003/6590, 2089/2002 de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, 1850/2002, de 3 de diciembre EDJ 2002/55426. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 EDJ 2007/70161 y 609/2007 EDJ 2007/100797, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 EDJ 2006/273674, 898/2006 EDJ 2006/275399, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. EDJ 2007/236651 contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC.

17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2- 7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '.

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/1991, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.



SEGUNDO.- A fin de resolver el recurso de apelación interpuesto, se ha examinado el expediente judicial, así como el visionado de la grabación, llegándose a la misma conclusión que llegó el Juez sentenciador.

No ha lugar a acceder a lo solicitado mediante otro si digo en el escrito de interposición de recurso ni a la celebración de vista, en virtud del art. 791 LECr, habida cuenta que la Sala no lo estima necesario para la correcta formación de una convicción fundada.

Alega el recurrente, prácticamente, como motivo de recurso, el error en la apreciación de la prueba e impugnación de los hechos probados basado en documentación obrante en Autos. (Alegaciones primera, segunda y cuarta del escrito de recurso).

Conforme a la doctrina antes expuesta, no puede estimarse el motivo de apelación alegado, por cuanto que el Juzgador a quo realiza, una pormenorizada y exhaustiva valoración de la prueba (fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada que damos por reproducido en el actual momento procesal), por lo que debe respetarse el uso que hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo, como es en el caso de Autos, se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11- 94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

En definitiva, la parte recurrente, con su escrito de interposición de recurso realiza una valoración subjetivista y sui generis de la actividad probatoria realizada, la cual esta Sala no puede compartir, en méritos de la anterior doctrina expuesta.

Sobre todo, la parte apelante resalta que no es correcto el relato de hechos probados, por cuanto que estima que el acusado incorporó a su patrimonio la totalidad de la cantidad recaudada. Sobre este particular nos remitimos a lo expuesto en el ya citado fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida. (Folio 250 y 251).

Con respecto a la alegación cuarta (Folio 262 y 263), hemos de decir que si se constata que efectivamente desde el 19/11/2010 hasta el 30/12/2010 había una recaudación total de las máquinas de 7950€, no parece nada desdeñable pensar que hasta el 18/12/2010 (fecha en la que el acusado acude al establecimiento a retirar lo que le corresponde en virtud de contrato de explotación y alquiler que aun se hallaba vigente), hubiere entorno a los 4000€ que señala el acusado, destinados a abonar el importe de las tasas tributarias devengadas en el periodo correspondiente. (Ex fundamento de de derecho segundo de la sentencia recurrida).

Por lo tanto el acusado realizaba la recaudación y daba a la misma el destino contractualmente previsto.

En ningún error en la valoración de la prueba se ha incurrido.



TERCERO.- De la infracción de la jurisprudencia sobre la apropiación indebida.

Con respecto al delito de apropiación indebida se deben cumplir los siguientes presupuestos: a). - Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b).- Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

c).- Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.

d).- Un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se trasluce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia.

Como ha señalado la jurisprudencia, la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del ' iter criminis', uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro, subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro sí con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión (por citar las SSTS de 15 de noviembre de 1.994 y de 11 de octubre de 1.995), La distracción, como así indica la STS 947/2.016, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras la STS 622/2.013, de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidaD. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

No ha lugar a estimar el motivo de recurso habida cuenta que ninguna jurisprudencia se ha infringido, ni tampoco indica la parte qué aspecto, en particular, de dicha jurisprudencia se ha infringido, sino que a propósito de dicho motivo de recurso, la parte vuelve a realizar una interpretación sui generis de la actividad probatoria que se practicó en el acto de la vista.



CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo imponer al recurrente el pago de las costas causadas en la tramitación del presente recurso, dada la desestimación total de su pretensión.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMADO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victorino , contra la sentencia de fecha 3/8/2017, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 4 de Málaga en los autos de Procedimiento Abreviado 311/2015, debemos confirmar la misma en su integridaD.

Con condena en costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.