Sentencia Penal Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 465/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00427/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 51 2 2013 0000380
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000465 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL BIS de ALBACETE
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000090 /2013
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Juan
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA FAJARDO DE TENA
Abogado/a: D/Dª DANIEL MARTINEZ SAEZ
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 427/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a diecinueve de Noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 90/13 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre TRÁFICO DE DROGAS, siendo apelante en esta instancia Juan
, representado por el/a Procurador/a D/ª. Mª TERESA FAJARDO DE TENA, y defendido por el/a Letrado/a
D/ª DANIEL MARTÍNEZ SAEZ; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el/a Ilmo/a. Sra. Magistrado/
a D/ª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO : 'Que debo condenar y condeno a Tomás , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 3000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como autor de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, a la pena de DOS AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, así como al pago de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a Jose Manuel , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 2.300 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y todo ello con condena en costas.

Que debo condenar y condeno a Carlos Daniel , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 2.300 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y todo ello con condena en costas.

Que debo condenar y condeno a Luis Miguel , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 2.300 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y todo ello con condena en costas.

Que debo condenar y condeno a Juan María , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 2.300 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y todo ello con condena en costas.

Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 2.300 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y todo ello con condena en costas.

Se decreta, en su caso, el comiso y destrucción de las sustancias y efectos intervenidos.

ACUERDO LA SUSPENSIÓN de la pena de prisión impuesta a Luis Miguel , Jose Manuel , Juan María , Pedro Francisco y Carlos Daniel por un plazo DOS AÑOS, apercibiéndoles expresamente de que si delinquieran durante el plazo de suspensión, se revocaría el beneficio concedido y cumplirían la pena de prisión inicialmente impuesta.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª Mª TERESA FAJARDO DE TENA, en nombre y representación de Juan , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 5 de Noviembre de 2018.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada que son los siguientes: H E C H O S P R O B A D O S.- ÚNICO. Se considera probado, que sobre los primeros días del mes de abril de 2010, el acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otro individuo , contactaron con Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de adquirir marihuana, así que, con tal fin el día 21 de abril de 2010, Tomás y un individuo, a bordo de un vehículo marca Daewoo, modelo Lazety, matrícula ....-VHB ; así como, Jose Manuel y Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, a bordo de un vehículo marca Skoda, modelo Fabia, matrícula ....-PVY , se dirigieron desde la localidad de Gandía a Villanueva de la Fuente, con el fin de adquirir la sustancia mencionada.

Con carácter previo a estos hechos, Jose Manuel había contactado telefónicamente con el acusado Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que les suministrara marihuana, de modo que éste a su vez se puso en contacto con el acusado Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había cultivado y secado unos 700 gramos de marihuana aproximadamente, y juntos acordaron que la venderían a 2 € el gramo, dejando la sustancia escondida en casa del acusado Juan María , mayor de edad y sin antecedentes penales, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Villanueva de la Fuente, con el consentimiento de éste.

Así pues, el día 21 de abril de 2010, Carlos Daniel , acudió al domicilio de Juan María , y entre los dos distribuyeron la sustancia en tres bolsas, que quedaron en poder de Carlos Daniel . Sobre las 16:00h del mismo día, Carlos Daniel , portando la sustancia referida, acudió a la Plaza de Villanueva de la Fuente, donde había quedado con Jose Manuel , Luis Miguel , Tomás , y un individuo para proceder a la transacción concertada, introduciéndose Carlos Daniel , Jose Manuel , Tomás y el individuo, en el vehículo marca Daewoo, modelo Lazety, matrícula ....-VHB , donde Carlos Daniel entregó a Tomás y al individuo 623,64€ gramos de marihuana, valorada en 2.238#85 €, reclamándoles la entrega del precio pactado, momento en el que, actuando con ánimo de obtener ilícito beneficio económico, y esgrimiendo una pistola detonadora calibre 380 9 mm con nº de serie 16369, Tomás y el individuo les obligaron a bajar del coche adueñándose de la referida sustancia sin abonar precio alguno, con la intención de distribuirla a terceros a cambio de una compensación económica.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento esgrimiendo, en síntesis, los siguientes argumentos: - Error en la valoración de las pruebas y vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que el recurrente desde el primer momento ha mantenido que estuvo presente en el lugar de los hechos junto con Tomás pero no participó ni ejecutó ninguno de los hechos de los que se le viene acusando que pudieran constituir delito alguno. No tuvo constancia de la existencia de una bolsa con droga en el maletero del vehículo, ni tuvo conocimiento de la existencia del arma incautada por los agentes de la guardia civil en el vehículo Daewoo Lazety., ni mucho menos amenazó con un revolver a persona alguna. No existe prueba directa de su intervención en los hechos y los indicios existentes son insuficientes, sin valor probatorio incriminador.

- Como segundo motivo, con carácter subsidiario, se alega infracción del artículo 16 del C.P . en relación con el artículo 62 del mismo texto legal , ya que los delitos no llegaron a consumarse al ser interceptados por agentes de la guardia civil a los 15 o 20 minutos después de haber ocurrido los hechos y en plena huída.

- Como tercer motivo, y también subsidiario, se alega infracción de los artículos 28 y 29 en relación con el 63 del C.P . debiendo ser condenado como cómplice.



SEGUNDO .- Al haberse alegado error en la valoración de la prueba debemos hacer una breve referencia a la misma y al principio de presunción de inocencia en íntima conexión.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando tras su valoración se llegue a un resultado distinto.



TERCERO .- En lo que respecta al primer motivo del recurso, examinada la prueba y el visionado del juicio, el mismo no puede prosperar.

En efecto, es cierto que él ha negado los hechos y solo reconoce haber estado en el lugar , pero le asiste el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Frente a ello contamos con testimonios directos que lo incriminan en ambos delitos. Así, la persona que le acompañó desde Gandía hasta Villanueva de la Fuente, Tomás , declaró como testigo en el acto del juicio oral y afirmó que ambos sabían que el viaje era para adquirir la droga y que le iban a pagar lo mismo que a él, sobre 300 euros a cada uno. Contradiciendo totalmente lo que dijo el acusado en relación a que Tomás le dijo que iba a ver a una gente y se fue con él. A este testimonio hay que sumar también la declaración de Carlos Daniel , quién afirmó 'que quedó con Jose Manuel , que metieron la droga en el maletero, y que en el coche iba Tomás de piloto, Carbonell de copiloto y él y Jose Manuel en la parte trasera, que avanzaron con el coche 200 o 300 metros y cuando iban a efectuar el pago, Tomás iba a sacar el dinero y Juan le dijo que no, que pagaba él, a lo que Tomás le replicó que no, que llevaba él el dinero, volviéndole a contestar Juan que la pagaba él , momento en el que sacó un revolver y le dijo que se bajara del coche, que le apuntó con la pistola y le dijo bájate del coche que te pego un tiro. Y la pistola la sacó de debajo del asiento.' El testigo Jose Manuel afirmó que en el coche iban las cuatro personas ya referidas y se fueron, quedándose él en la plaza y a los cinco minutos llegaron Jose Manuel y Carlos Daniel contándoles que les habían sacado una pistola y les habían robado. Lo mismo dijo Pedro Francisco quién afirmó que era el original dueño de la droga, que se le entregó a Juan María y éste a Carlos Daniel , quién le contó que había sido atracado con una pistola con motivo de la entrega de la droga, que le obligaron a bajarse del vehículo en el que se había subido.

Luego, de dichos testimonios resulta acreditada su participación en el delito contra la salud pública, como se colige de la declaración de Tomás y de Carlos Daniel , (no solo al estar cuando menos presente al introducir la droga, sino que dijo que la pagaba él, lo que desmonta su teoría de que no sabía que había droga.

En relación a las reservas que puede haber porque Tomás declaró como acusado por estos delitos en otro juicio y Carlos Daniel también, por lo que su testimonio debe ser valorado como el de un coacusado, sentencia del T.S de fecha 29 de abril de 2014 , ' En relación con quiénes han de ser considerados imputados a los efectos de entender aplicable la doctrina constitucional expuesta, hemos de precisar ahora que una concepción puramente formal de la condición de coimputado no resulta conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se endereza la anterior doctrina. En efecto, aun cuando una concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de una mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de los mismos hechos.' Ello no es óbice para constituir prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que concurren las garantías aplicables a los coacusados, puesto que no se aprecia en los mismos ningún ánimo subjetivo o interés para implicarle en los hechos, ellos ya han sido condenados por un delito contra la salud pública, y , además, tiene corroboración con el hecho de estar en el lugar y encontrar la droga en el vehículo, amén de todo lo acaecido con posterioridad.

En este sentido dice la sentencia anteriormente citada ' Así lo proclamó la STC 126/2011 de 18 de julio cuando dijo: Por otra parte, en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, hemos resaltado (entre otras, SSTC 34/2006, de 13 de febrero, FJ 2 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3) que éstas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre , FJ 1 ; 170/2006, de 5 de junio , FJ 4 y 198/2006, de 3 de julio , FJ 4). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. Según esta doctrina, además, esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 340/2005, de 20 de diciembre , FJ 2 y 277/2006, de 25 de septiembre , FJ 2), resultando que los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 91/2008, de 21 de julio , FJ 3 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3)'.

De la misma manera resulta acreditado el delito de robo con violencia, ya que el testigo ( para este delito es testigo en este juicio y también en aquel) es claro en este extremo, de cuya veracidad no hay razones para dudar, y está corroborado con los otros dos testimonios de referencia a quienes se lo contó , así como con el hecho de haber encontrado la droga y el arma en el coche.

Por consiguiente, no existe error en la valoración de la prueba siendo la misma suficiente para enervar la presunción de inocencia, por lo que este motivo del recurso no puede prosperar.



CUARTO .- Se recurre también por el acusado el iter críminis del delito al considerar que no se consumaron ya que solo dispusieron del bien quince o veinte minutos.

Pues bien, este motivo tampoco puede prosperar, ya que sin perjuicio de que el delito contra la salud pública por la propia amplitud de tipo , esto es, la multitud de conductas que recoge, son pocas las conductas intentadas, es que en este caso concreto han tenido la disponibilidad de la misma (teoría de la illatio seguida por el T.S) y por tanto están consumados los delitos, por cuanto aunque haya sido durante poco tiempo el delito se consumó, y después entramos en la fase de agotamiento del delito.



QUINTO .- La misma suerte desestimatoria debe sufrir el siguiente motivo en el que se invoca que sea condenado como cómplice y no como autor.

En cuanto al delito contra la salud pública, el hecho de ir a recoger la droga a un punto determinado y llevarla a su dueño, junto con Tomás , no puede ser calificado como un acto accesorio sino esencial y determinante sin el cual el delito no se hubiere cometido, aunque sean dos quienes lo hicieron, de ahí la coautoría.

Y en lo que respecta al delito de robo con violencia, no cabe ninguna duda que el hecho de ser la persona que sacó la pistola , es también un acto de autoría no de complicidad , según reiterada jurisprudencia que es ocioso citar por conocida.



SEXTO .- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto, con imposición de costas a tenor del Acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de Mayo de 2010.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Juan , representado por la Procuradora Dª MARIA TERESA FAJARDO DE TENA, contra la Sentencia de fecha 22 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete en los autos J.O. nº 90/13, que en consecuencia: CONFIRMAMOS con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.