Sentencia Penal Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1097/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00427/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Equipo/usuario: MAA
Modelo: 213100
N.I.G.: 24010 41 2 2015 0006290
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001097 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Ramón , Gema
Procurador/a: D/Dª YOLANDA SEVILLA MIGUELEZ, YOLANDA SEVILLA MIGUELEZ
Abogado/a: D/Dª JOSEFA DE PAZ TAMPESTA, SUSANA MORLA GUTIERREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, INFANTA MERCEDES SL
Procurador/a: D/Dª , ANGEL LORENZO BECARES FUENTES
Abogado/a: D/Dª , RODOLFO SÁNCHEZ PRIETO
Rollo Penal núm. 1097/2018
Procedimiento Abreviado núm. 166/2017
Juzgado de lo Penal núm. 1 de León
S E N T E N C I A Nº 427/18
Iltmos. Sres.
D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.-PRESIDENTE
D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RIO.- MAGISTRADO
D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.- MAGISTRADO
En León, a 11 de Octubre de 2018.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado núm. 1097/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de León, siendo parte apelantes
Don Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña YOLANDA SEVILLA MIGUÉLEZ
y asistido por la letrada Doña JOSEFA DE PAZ TAMPESTA, y Doña Gema , representada por la

Procuradora de los Tribunales Doña YOLANDA SEVILLA MIGUÉLEZ y asistida por la Letrada Doña SUSANA
MORAL GUTIÉRREZ; y partes apeladas, INFANTA MERCEDES S.L., Representada por el Procurador de los
Tribunales Don ANGEL LORENZO BECARES FUENTES y asistida por el Letrado Don RODOLFO SÁNCHEZ
PRIETO; así como el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ
DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de León se dictó en fecha 26 de febrero de 2018, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: '..... que Don Ramón y su mujer Doña Gema se hospedaron en el hotel INFANTA MERCEDES LA BAÑEZA S.L., desde el día 3 al 10 de diciembre del 2015, ambos inclusive, en una habitación doble y en régimen de media pensión, haciendo durante tales días uso de los servicios contratados, haciendo la reserva el día 3 de diciembre a las 19.00 horas por Don Ramón , abandonando el hotel el día diez sin abonar el importe de la estancia que ascendió a 524,99 €, sin decir a ningún personal del hotel que se iban y que lo hacían sin pagar, no habiendo abonado hasta la fecha del juicio dicha cantidad ni siquiera parcialmente. El representante legal del hotel ha fallecido.' Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Don Ramón , como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Doña Gema , como autora responsable de un DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Como responsabilidad civil, ambos de manera conjunta y solidaria deberán indemnizar al hotel INFANTA MERCEDES LA BAÑEZA S.L., en la persona de su representante legal en la cantidad de QUINIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EUROS (524,99 €) e intereses según lo indicado en el anterior fundamento de derecho séptimo que se considera parte integrante de este fallo.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Don Ramón y a Doña Gema al pago de las constas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, por mitad e iguales partes.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña YOLANDA SEVILLA MIGUÉLEZ en la representación que ostenta de Doña Gema , por medio de escrito presentado en la oficina judicial el día 20 de marzo de 2018, en el que, tras exponer las razones de hecho y de derecho que estimaba pertinentes, terminaba suplicando se revocase la sentencia apelada, dictando otra por la que se absolviese a la recurrente del delito que se le imputaba.



TERCERO. Admitidos los referidos recursos, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal en fecha 3 de junio de 2018, escrito en el que se oponía al mismo, interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

Por su parte el Procurador de los Tribunales Don ÁNGEL LORENZO BECARES FUENTES presentó en fecha 14 de junio de 2018, escrito de alegaciones en el que solicitaba igualmente a confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO. Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2018 se designó Ponente al Magistrado LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto que se expresa en el FALLO SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de León por la que se condena a Don Ramón y Doña Gema como autores de un delito de estafa, a las penas y al pago de la indemnización que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alzan los propios condenados, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se les absuelva de toda responsabilidad criminal.

Lo recursos de apelación interpuestos por Don Ramón y Doña Gema se asientan en los siguientes puntos de disconformidad con la resolución recurrida: 1º. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS, en cuanto, según los recurrentes, la Juzgadora debió dar crédito a los mismos en punto a la estancia de una única noche sin dispensación de ningún servicio adicional distinto del alojamiento, -en total nueve horas, según calculo contenido en el escrito de apelación de Doña Gema - en lugar de los siete días a media pensión que fueron mantenidos en la denuncia originaria y en la testifical de Doña Enma .

2º. ERROR EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTS.

248 Y 249 DEL CÓDIGO PENAL , en cuanto, según se razonaba en ambos recursos, algo más extensamente en el de Don Ramón , no concurrirían en la conducta de los acusados los requisitos exigidos por la jurisprudencia en relación con el delito de estafa por lo que nada se habría demostrado más que un simple incumplimiento del contrato de hospedaje por parte de los clientes que no pudieron hacer frente al precio de una noche de albergue por causa de un infortunio económico.



SEGUNDO. VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DEL ERROR DE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS.

Aunque esta Sala participa de la opinión de que la inmediación de que ha gozado la Jueza a quo no dispensa al tribunal de revisar plenamente, re-valorándolo, el material probatorio existente, como manifestación irrenunciable del derecho del penado a la tutela judicial efectiva y a la segunda instancia penal, se da la circunstancia de que el examen, a través del material digitalizado y visionado de la grabación en del juicio, conduce a los Magistrados firmantes a las mismas conclusiones convictivas que desarrolla motivadamente la sentencia apelada en su Declaración de Hechos Probados y fundamentos jurídicos, sin que tengamos mucho que añadir a lo ya razonado en dicha Sentencia.

En relación con la testifical de Doña Enma , tenemos que traer a colación la elevada credibilidad que por su fuerza convictiva le ha otorgado la Juzgadora en la sentencia que se recurre, expresándose en uno de los párrafos del extenso fundamento jurídico segundo de la resolución judicial que '....la testifical ha sido tan firme y contundente , que permite hacer creíble que la fecha que obra en ella se pudo deber a un error informático, máxime cuando se computa en ella desde el día 3, es decir, desde el día en que realmente entran en el Hotel y se gestiona su entrada por Doña Enma .....' El razonamiento, aunque arranca del subjetivísimo de lo 'firme', 'contundente' y 'creíble', no es fácilmente objetable, y tales calificativos son acertados a juicio del Tribunal, juicio que nos hemos formado tras haber visualizado y escuchado la grabación del juicio y haber comprobado que las manifestaciones que se le atribuyen a la testigo son las que se han expuesto sintéticamente en la sentencia. No tenemos ninguna razón de peso ara dudar, pues, que los recurrentes se personaron en las dependencias del Hotel en la tarde del día 3 de diciembre y en hora próxima a las siete. Por lo demás, el disfrute por los mismos de los servicios de los días que siguieron hasta el día 10, no nos consta por testifical directa del personal del Hotel, pero sí por un razonamiento que arraiga y crece en lo razonable y en la experiencia común, y es que quien/es contrata/n un servicio suelen utilizarlo hasta el final de la prestación recabada, aunque no hayan desembolsado anticipadamente su importe.

Ni la Juzgadora de instancia ni este tribunal han dado crédito a la manifestación del acusado Don Ramón de que se dirigió a la mujer que atendía la cafetería (Doña Enma ) para manifestarle que no disponía de dinero y que pagaría otro día, pues ello habría dado lugar a su retención y a la inmediata puesta de los hechos en conocimiento de las Fuerzas de Seguridad y al ejercicio inmediato, cuando menos, del derecho de retención que el Código Civil reconoce al empresario de hostelería sobre el equipaje del cliente moroso. La falta de reacción de la empresa ante los hechos constituye una convincente evidencia de que el abandono de las dependencias del mismo se produjo sin aviso alguno al personal, con retirada del equipaje que los acusados pudieran llevar consigo en el momento del acceso a la habitación, en circunstancias tales que determinaron el perjuicio que se ha demostrado y que, conectado causalmente con la conducta de Don Ramón y Doña Gema , seguía sin ser resarcido en la fecha de celebración del juicio.

Sin duda, la única fisura de la narración incriminatoria de Doña Enma la constituye la factura expedida por la mercantil denunciante, en la que aparece como hora de entidad de los esposos, las 00:12 horas del día 4 de diciembre, cuando la referida encargada se mostró firme y contundente al manifestar que Don Ramón y Doña Gema llegaron a las siete de la tarde del día 3 de diciembre. Más, precisamente por haberse priorizado en la sentencia, motivadamente, la fuente de prueba personal sobre la prueba documental , expedida por el sistema informático de la empresa de manera automática y sujeta a errores en la configuración y la entrada de datos relevantes, se ha dado prevalencia y credibilidad a lo manifestado por la testigo, trabajadora del Hotel INFANTA MERCEDES, por las razones que expresa la sentencia y que este tribunal no tiene razón alguna para cuestionar y objetar, sin poder ir más allá de la constatación de que, en el análisis de las pruebas practicadas no ha incurrida la Juzgadora a quo en ninguna argumentación ilógica, irracional ni arbitraria.



TERCERO. VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DEL ERROR 'IN IUDICANDO' EN CUANTO A LA TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD PENAL DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Vaya por delante la apreciación de este Tribunal de que, aun en el más favorable a los recurrentes, de haberse acreditado que los mismos se hubiesen alojado en el HOTEL INFANTA MERCEDES DE LA BAÑEZA durante una única noche, los hechos recibirían la misma calificación que les ha dado, primeramente, el MINISTERIO FISCAL, luego la acusación particular; y por último, la Juzgadora de instancia. Si bien habrían sido calificados y penados como delito leve , por ser, en tal caso, meramente hipotético, inferior a los 400 € el importe que se habría defraudado.

No ha sido así, por las razones que se han reflejado en la sentencia recurrida, que este tribunal ha hecho suyas, y que han llevado a la justicia penal a declarar probado que fueron siete los días de disfrute del servicio de alojamiento y servicio complementario de media pensión. Ello es consecuencia de la constatación de todos y cada uno de los elementos propios del delito que se tipifica en el art. 248 del Código Penal, en el que se castiga a quienes '....con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1980, 28 de mayo de 1981, 9 de mayo de 1984, 5 de junio de 1985, 12 de diciembre de 1986, 26 de abril de 1988, 24 de noviembre de 1989, 29 de marzo y 11 de octubre de 1990, 24 de marzo de 1992, 12 de marzo y 18 de octubre de 1993, sentencias núms. 564/2007, de 25 de junio, 909/2009 de 23 de septiembre; 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012 de 7 de junio, 2012126/2016 de 23 de febrero y 407/2016 de 12 de mayo, entre muchas otras.

Pues bien, considerados tales elementos, a la luz de les pruebas que se han practicado, no puede dudarse que los mismos concurren en el caso de Don Ramón y Doña Gema .

El Tribunal Supremo ha establecido que ha de reconocerse que el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera.

( Sentencia del Tribunal Supremo nº 353/2000 de 1 de marzo, dictada en el Recurso de Casación nº 2656/1998 ) Igualmente nos ha enseñado el Tribunal Supremo con reiteración que en la denominada 'estafa de hospedaje' concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el art. 248.1 CP. En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala -SUS de 17 de junio de 1986, 14 de julio de 1988, 14 de abril de 1993 y 18 mayo de 1995, entre otras- ha considerado que, aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo núms. 478/2001 de 26 de marzo, da en el Recurso de Casación nº 1505/1999 ) Así, vemos que, en primer lugar, medio ENGAÑO, pues los recurrentes crearon de modo fraudulento una incierta apariencia de solvencia, simulando una disponibilidad económica que se presume en las relaciones comerciales cuando se trata de la industria de hospedaje, aceptando a título de dolo eventual , cuando menos, la posibilidad de que las gestiones comerciales Análogamente es forzado reconocer que el personal del Hotel sufrió un ERROR, inducido por la presentación de los acusados en recepción con la intención de hacer uso de unos servicios de los que disfrutaron abandonando las dependencias de aquel sin comunicar su salida, pues Doña Enma , que era la encargada de registrar las entradas y salidas, no volvió a ver a Don Ramón ni a Doña Gema en los días siguientes a la ocupación de la habitación 208 cuya llave se les facilitó y que no fue devuelta, según razón dada por la testigo.

Igualmente hubo PERJUICIO PATRIMONIAL, el importe de la factura que se dejó de abonar, ligado causalmente de forma incontestable con la conducta de los acusados y -aquí el perjuicio enlaza con el dolo, y con la INTENCIÓN DE OBTENCIÓN DE LUCRO O GANANCIA, elemento subjetivo cualificante del dolo, pues, tal como se ha expuesto correctamente en la sentencia recurrida- el importe de los servicios que quedaron sin retribuir no ha sido resarcido en los tres años siguientes, sin que sea verosímil que los acusados no hayan dispuesto siquiera de cantidades simbólicas con las que podrían haber evidenciado su intención de remunerar los servicios que les fueron prestados entre el 3 y el 10 de diciembre de 2015; máxime teniendo en cuenta que, según contestación de Don Ramón a preguntas del Letrado de la acusación particular, estaba en la creencia de que tan sólo debía cincuenta euros (50 €), por la estancia limitada al tiempo transcurrido. Según su exculpatoria versión- desde las doce de la noche del día 3 o 4 de diciembre hasta las 13:00 horas en que habrían abandonado los esposos la habitación del Hotel.

Así pues, en el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que el condenado-apelante vino a incurrir en el consciente comportamiento fraudulento que se describe en los hechos probados.



CUARTO. No apreciándose temeridad en el pateamiento de las cuestiones que han sido objeto de apelación, se declararán de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los arts. 248.1 y 249 del Código Penal, 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Don Ramón , como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Doña Gema , como autora responsable de un DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Como responsabilidad civil, ambos de manera conjunta y solidaria deberán indemnizar al hotel INFANTA MERCEDES LA BAÑEZA S.L., en la persona de su representante legal en la cantidad de QUINIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EUROS (524,99 €) e intereses según lo indicado en el anterior fundamento de derecho séptimo que se considera parte integrante de este fallo.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Don Ramón y a Doña Gema al pago de las constas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, por mitad e iguales partes.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña YOLANDA SEVILLA MIGUÉLEZ en la representación que ostenta de Doña Gema , por medio de escrito presentado en la oficina judicial el día 20 de marzo de 2018, en el que, tras exponer las razones de hecho y de derecho que estimaba pertinentes, terminaba suplicando se revocase la sentencia apelada, dictando otra por la que se absolviese a la recurrente del delito que se le imputaba.



TERCERO. Admitidos los referidos recursos, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal en fecha 3 de junio de 2018, escrito en el que se oponía al mismo, interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

Por su parte el Procurador de los Tribunales Don ÁNGEL LORENZO BECARES FUENTES presentó en fecha 14 de junio de 2018, escrito de alegaciones en el que solicitaba igualmente a confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO. Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2018 se designó Ponente al Magistrado LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto que se expresa en el FALLO SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de León por la que se condena a Don Ramón y Doña Gema como autores de un delito de estafa, a las penas y al pago de la indemnización que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alzan los propios condenados, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se les absuelva de toda responsabilidad criminal.

Lo recursos de apelación interpuestos por Don Ramón y Doña Gema se asientan en los siguientes puntos de disconformidad con la resolución recurrida: 1º. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS, en cuanto, según los recurrentes, la Juzgadora debió dar crédito a los mismos en punto a la estancia de una única noche sin dispensación de ningún servicio adicional distinto del alojamiento, -en total nueve horas, según calculo contenido en el escrito de apelación de Doña Gema - en lugar de los siete días a media pensión que fueron mantenidos en la denuncia originaria y en la testifical de Doña Enma .

2º. ERROR EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTS.

248 Y 249 DEL CÓDIGO PENAL , en cuanto, según se razonaba en ambos recursos, algo más extensamente en el de Don Ramón , no concurrirían en la conducta de los acusados los requisitos exigidos por la jurisprudencia en relación con el delito de estafa por lo que nada se habría demostrado más que un simple incumplimiento del contrato de hospedaje por parte de los clientes que no pudieron hacer frente al precio de una noche de albergue por causa de un infortunio económico.



SEGUNDO. VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DEL ERROR DE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS.

Aunque esta Sala participa de la opinión de que la inmediación de que ha gozado la Jueza a quo no dispensa al tribunal de revisar plenamente, re-valorándolo, el material probatorio existente, como manifestación irrenunciable del derecho del penado a la tutela judicial efectiva y a la segunda instancia penal, se da la circunstancia de que el examen, a través del material digitalizado y visionado de la grabación en del juicio, conduce a los Magistrados firmantes a las mismas conclusiones convictivas que desarrolla motivadamente la sentencia apelada en su Declaración de Hechos Probados y fundamentos jurídicos, sin que tengamos mucho que añadir a lo ya razonado en dicha Sentencia.

En relación con la testifical de Doña Enma , tenemos que traer a colación la elevada credibilidad que por su fuerza convictiva le ha otorgado la Juzgadora en la sentencia que se recurre, expresándose en uno de los párrafos del extenso fundamento jurídico segundo de la resolución judicial que '....la testifical ha sido tan firme y contundente , que permite hacer creíble que la fecha que obra en ella se pudo deber a un error informático, máxime cuando se computa en ella desde el día 3, es decir, desde el día en que realmente entran en el Hotel y se gestiona su entrada por Doña Enma .....' El razonamiento, aunque arranca del subjetivísimo de lo 'firme', 'contundente' y 'creíble', no es fácilmente objetable, y tales calificativos son acertados a juicio del Tribunal, juicio que nos hemos formado tras haber visualizado y escuchado la grabación del juicio y haber comprobado que las manifestaciones que se le atribuyen a la testigo son las que se han expuesto sintéticamente en la sentencia. No tenemos ninguna razón de peso ara dudar, pues, que los recurrentes se personaron en las dependencias del Hotel en la tarde del día 3 de diciembre y en hora próxima a las siete. Por lo demás, el disfrute por los mismos de los servicios de los días que siguieron hasta el día 10, no nos consta por testifical directa del personal del Hotel, pero sí por un razonamiento que arraiga y crece en lo razonable y en la experiencia común, y es que quien/es contrata/n un servicio suelen utilizarlo hasta el final de la prestación recabada, aunque no hayan desembolsado anticipadamente su importe.

Ni la Juzgadora de instancia ni este tribunal han dado crédito a la manifestación del acusado Don Ramón de que se dirigió a la mujer que atendía la cafetería (Doña Enma ) para manifestarle que no disponía de dinero y que pagaría otro día, pues ello habría dado lugar a su retención y a la inmediata puesta de los hechos en conocimiento de las Fuerzas de Seguridad y al ejercicio inmediato, cuando menos, del derecho de retención que el Código Civil reconoce al empresario de hostelería sobre el equipaje del cliente moroso. La falta de reacción de la empresa ante los hechos constituye una convincente evidencia de que el abandono de las dependencias del mismo se produjo sin aviso alguno al personal, con retirada del equipaje que los acusados pudieran llevar consigo en el momento del acceso a la habitación, en circunstancias tales que determinaron el perjuicio que se ha demostrado y que, conectado causalmente con la conducta de Don Ramón y Doña Gema , seguía sin ser resarcido en la fecha de celebración del juicio.

Sin duda, la única fisura de la narración incriminatoria de Doña Enma la constituye la factura expedida por la mercantil denunciante, en la que aparece como hora de entidad de los esposos, las 00:12 horas del día 4 de diciembre, cuando la referida encargada se mostró firme y contundente al manifestar que Don Ramón y Doña Gema llegaron a las siete de la tarde del día 3 de diciembre. Más, precisamente por haberse priorizado en la sentencia, motivadamente, la fuente de prueba personal sobre la prueba documental , expedida por el sistema informático de la empresa de manera automática y sujeta a errores en la configuración y la entrada de datos relevantes, se ha dado prevalencia y credibilidad a lo manifestado por la testigo, trabajadora del Hotel INFANTA MERCEDES, por las razones que expresa la sentencia y que este tribunal no tiene razón alguna para cuestionar y objetar, sin poder ir más allá de la constatación de que, en el análisis de las pruebas practicadas no ha incurrida la Juzgadora a quo en ninguna argumentación ilógica, irracional ni arbitraria.



TERCERO. VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DEL ERROR 'IN IUDICANDO' EN CUANTO A LA TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD PENAL DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Vaya por delante la apreciación de este Tribunal de que, aun en el más favorable a los recurrentes, de haberse acreditado que los mismos se hubiesen alojado en el HOTEL INFANTA MERCEDES DE LA BAÑEZA durante una única noche, los hechos recibirían la misma calificación que les ha dado, primeramente, el MINISTERIO FISCAL, luego la acusación particular; y por último, la Juzgadora de instancia. Si bien habrían sido calificados y penados como delito leve , por ser, en tal caso, meramente hipotético, inferior a los 400 € el importe que se habría defraudado.

No ha sido así, por las razones que se han reflejado en la sentencia recurrida, que este tribunal ha hecho suyas, y que han llevado a la justicia penal a declarar probado que fueron siete los días de disfrute del servicio de alojamiento y servicio complementario de media pensión. Ello es consecuencia de la constatación de todos y cada uno de los elementos propios del delito que se tipifica en el art. 248 del Código Penal, en el que se castiga a quienes '....con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1980, 28 de mayo de 1981, 9 de mayo de 1984, 5 de junio de 1985, 12 de diciembre de 1986, 26 de abril de 1988, 24 de noviembre de 1989, 29 de marzo y 11 de octubre de 1990, 24 de marzo de 1992, 12 de marzo y 18 de octubre de 1993, sentencias núms. 564/2007, de 25 de junio, 909/2009 de 23 de septiembre; 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012 de 7 de junio, 2012126/2016 de 23 de febrero y 407/2016 de 12 de mayo, entre muchas otras.

Pues bien, considerados tales elementos, a la luz de les pruebas que se han practicado, no puede dudarse que los mismos concurren en el caso de Don Ramón y Doña Gema .

El Tribunal Supremo ha establecido que ha de reconocerse que el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera.

( Sentencia del Tribunal Supremo nº 353/2000 de 1 de marzo, dictada en el Recurso de Casación nº 2656/1998 ) Igualmente nos ha enseñado el Tribunal Supremo con reiteración que en la denominada 'estafa de hospedaje' concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el art. 248.1 CP. En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala -SUS de 17 de junio de 1986, 14 de julio de 1988, 14 de abril de 1993 y 18 mayo de 1995, entre otras- ha considerado que, aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo núms. 478/2001 de 26 de marzo, da en el Recurso de Casación nº 1505/1999 ) Así, vemos que, en primer lugar, medio ENGAÑO, pues los recurrentes crearon de modo fraudulento una incierta apariencia de solvencia, simulando una disponibilidad económica que se presume en las relaciones comerciales cuando se trata de la industria de hospedaje, aceptando a título de dolo eventual , cuando menos, la posibilidad de que las gestiones comerciales Análogamente es forzado reconocer que el personal del Hotel sufrió un ERROR, inducido por la presentación de los acusados en recepción con la intención de hacer uso de unos servicios de los que disfrutaron abandonando las dependencias de aquel sin comunicar su salida, pues Doña Enma , que era la encargada de registrar las entradas y salidas, no volvió a ver a Don Ramón ni a Doña Gema en los días siguientes a la ocupación de la habitación 208 cuya llave se les facilitó y que no fue devuelta, según razón dada por la testigo.

Igualmente hubo PERJUICIO PATRIMONIAL, el importe de la factura que se dejó de abonar, ligado causalmente de forma incontestable con la conducta de los acusados y -aquí el perjuicio enlaza con el dolo, y con la INTENCIÓN DE OBTENCIÓN DE LUCRO O GANANCIA, elemento subjetivo cualificante del dolo, pues, tal como se ha expuesto correctamente en la sentencia recurrida- el importe de los servicios que quedaron sin retribuir no ha sido resarcido en los tres años siguientes, sin que sea verosímil que los acusados no hayan dispuesto siquiera de cantidades simbólicas con las que podrían haber evidenciado su intención de remunerar los servicios que les fueron prestados entre el 3 y el 10 de diciembre de 2015; máxime teniendo en cuenta que, según contestación de Don Ramón a preguntas del Letrado de la acusación particular, estaba en la creencia de que tan sólo debía cincuenta euros (50 €), por la estancia limitada al tiempo transcurrido. Según su exculpatoria versión- desde las doce de la noche del día 3 o 4 de diciembre hasta las 13:00 horas en que habrían abandonado los esposos la habitación del Hotel.

Así pues, en el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que el condenado-apelante vino a incurrir en el consciente comportamiento fraudulento que se describe en los hechos probados.



CUARTO. No apreciándose temeridad en el pateamiento de las cuestiones que han sido objeto de apelación, se declararán de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los arts. 248.1 y 249 del Código Penal, 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación F A L L O DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Ramón y Doña Gema contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de León de fecha 26 de febrero de 2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos extraordinarios en los casos legalmente previstos; y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.