Sentencia Penal Nº 427/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 945/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2013-0022386
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000945/2019- RECURSOS-T2 -
Dimana del Nº 000135/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE
Apelante FASHION CARGO S.L.
Abogado JUAN ANTONIO ROMAN MIRALLES
Procurador ELVIRA PASTOR RAMOS
Apelado/s Jose Manuel
Abogado RAFAEL MEDRAN VIOQUE
Procurador ELENA GUARDIOLA DEVESA
SENTENCIA Nº 000427/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D.JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
D.ª FRANCISCA BRU AZUAR
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En Alicante, a trece de diciembre de dos mil diecinueve

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 4 de julio
de 2019, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en juicio oral número 000135/2015,
dimanante del procedimiento abreviado nº 100/14 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante por delito de
apropiación indebida;Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, FASHION CARGO S.L., representado
por el Procurador de los Tribunales ELVIRA PASTOR RAMOS y dirigido por el Letrado JUAN ANTONIO ROMAN
MIRALLES; y en calidad de apelado, Jose Manuel representado por la Procuradora de los Tribunales D.
ELENA GUARDIOLA DEVESA y dirigido por el Letrado D. RAFAEL MEDRAN VIOQUE; y el MINISTERIO FISCAL
representado por D. CARLOS FERREIROS MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:'La mercantil 'Fashion Cargo S.L.', dedicada a la actividad transitaria internacional, recibió el encargo de la mercantil 'Textil Villa de Pego S.L.', para la importación de una mercancía procedente de Brasil.

A su vez, 'Fashion Cargo' encargó a don Juan Miguel (contra el que se dirigió acusación en la presente causa pero que falleció el día 10 de agosto de 2015), realizar el despacho de aduanas ('DUA' número 46112108003), ante la Agencia Tributaria, que ascendió, en este caso, a un total de 11.806,79 €, de los que 2.458,79 € correspondían a los derechos arancelarios y el resto (8.628 €) al IVA de la operación.

En fecha 20 de septiembre de 2012 'Fashion Cargo' libró el pagaré número NUM000 , por importe de 12.475,75 € y fecha de vencimiento el 11 de octubre de 2012, a favor de la mercantil 'Servicios Aduaneros del Mediterráneo S.L.', cuyo administrador único es el encausado, don Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual a su vez era, a la sazón, apoderado ante la Administración aduanera del anteriormente citado Sr. Juan Miguel . La cuenta de cargo de dicho pagaré (cuenta de la 'CAM') era la número NUM001 .

Dicho pagaré fue cargado en la cuenta NUM002 , de la entidad 'Banco Sabadell', titularidad de 'Fashion Cargo', el día 11 de octubre de 2012.

En fecha 15 de marzo de 2013 la mercantil 'Textil Villa de Pego' recibió providencia de apremio de la Dependencia Regional de Recaudación debido al impago a la Administración aduanera de la liquidación correspondiente a la operación ('DUA' número 46112108003), por importe de 11.086,79 €, que la citada mercantil abonó, más un recargo del 10% (en total, 12.195,47 €), el día 20 de marzo de 2012. A su vez, 'Fashion Cargo' indemnizó a 'Textil Villa de Pego' con esa misma cantidad.

No ha quedado suficientemente acreditado que el pagaré número NUM000 , por importe de 12.475,75 €, emitido el día 20 de septiembre de 2012 por 'Fashion Cargo' a favor de 'Servicios Aduaneros del Mediterráneo S.L.', y cobrado por esta mercantil a su vencimiento (11 de octubre de 2012), correspondiera a la operación de importación encargada por 'Textil Villa de Pego' a 'Fashion Cargo'.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo absolver y absuelvo a don Alexis (DNI número NUM003 ) del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado en la presente causa.

Se declaran de oficio las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de FASHION CARGO S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilma. Sra. Dª FRANCISCA BRU AZUAR, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº7 de Alicante que absuelve a Alexis del delito de apropiación indebida por el que habíasido acusado , interesando su revocación y el dictado de una sentencia condenatoria por el citado delito a la pena de dos años y medio de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y se le condene a indemnizar a FASHION CARGO S.L. por importe de 12.195,47 euros .Alega para ello un error en la valoración de la prueba.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte apelada.



SEGUNDO.- Al solicitar la parte recurrente la revocación de la sentencia deinstancia solicitando una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, ha de referirse el Tribunal a la doctrina que, en materia de sentencias absolutorias, viene estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual ha de ser acatada y aplicada por este órgano judicial.

Así, la sentencia de 18 de septiembre de 2002 dictada por el Pleno del Alto Tribunal señala que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción'.

En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 200/02 de 28 de octubre las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el juzgado 'a quo'.

Abundando en lo expuesto, la sentencia de 9 de febrero de 2004 establece que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se fundamenta en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002)FJ 11).

Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (JF 12)'.

La sentencia de 15 de enero de 2007 ha venido a insistir en que en el caso de sentencias absolutorias, la valoración en segunda instancia de declaraciones efectuadas en la primera cuando puedan tener relevancia para revocar tales resoluciones y en su lugar efectuar un pronunciamiento condenatorio, viene a vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia.

El pronunciamiento absolutorio cuya revisión se demanda se ha basado esencialmente en pruebas personales, declaración del investigado,por lo que conforme a la doctrina expuesta, nos está vedada una valoración contra reo de pruebas en cuya práctica no hemos gozado de inmediación.

Igualmente se ha de hacer mención a sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-4-2013 (La Ley 35098/2013) en donde se reflexiona respecto del valor de la grabación de la vista oral ,como base para dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia ,valorando diversas testificales,declaraciones de los acusados y peritos,así como todas las incidencias que sucedieron en el juicio oral ,utilizando dicha grabación del juicio oral celebrado en primera y única instancia . Invocaban los recurrentes ,en el sentido de poder valorar y estimar la existencia de error en la apreciación de la prueba, no solo en la prueba documental, sino además la propia acta del juicio, pues al estar su soporte audiovisual, no se produce quebranto alguno de los principios de inmediación y contradicción, pudiendo por tanto, dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia. La sentencia analizada rechaza tal posibilidad ,ofreciendo un análisis de la trascendencia de la garantía de inmediación, con un repaso de la reciente doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ,y en relación con la cuestión de la presencia del acusado en el juicio de apelación.

En todo caso añadiremos que no apreciamos que el juicio valorativo que se contiene en la sentencia apelada se aparte de forma manifiesta de las máximas de experiencia. Indica el Juzgador de Instancia que lo que no ha quedado evidenciado es que la emisión delpagaré estuviera vinculado a la concreta operación de importación de mercancías ,cuya gestión fue contratada por 'Textil Villa de Pego' a la mercantíl emisora del pagaré (Fashion Cargo) . Se ha de tener en cuenta que el encausado alegó en el plenario que la persona que tenía que efectuar el pago de aquella cantidad era Juan Miguel , agente de aduanas, con el que contrató la mercantíl 'Fashión Cargo' ,al cual a su vez el propio encausado trasfería en bloque cantidades a su cuenta en su condición de administrador de 'Servicios Aduaneros del Mediterráneo' para que efectuara las correspondientes liquidaciones ante la Administración aduanera de las operaciones en las que intervenían .E igualmente manifiesta que 'no se ha aportado explicación alguna sobre la diferencia entre el importe del pagaré supuestamente vinculado a la operación de importación que nos ocupa y el importe reflejado en la factura emitida por 'Servicios Aduaneros del Mediterráneo' con motivo de su intervención en la misma a aún cuando podría intuirse que quizá dicha diferencia corresponde a los honorarios devengados por la intervención de aquella mercantil prestando sus servicios ,lo cierto es que nada se ha alegado al respecto ni disponemos de dato alguno que permita verificarlo y presumirlo de tal modo ,ante lo cual surge la duda razonable acerca de la vinculación de aquel efecto con tal operación , y por tanto sobre la posibilidad de que la emisión del pagaré estuviera en realidad relacionada con cualquier otra transacción desvinculada de la que aquí nos ocupa'.

Con independencia de que pueda discreparse de la valoración efectuada por el Juzgador ,lo cierto es que la duda que expresa no es irracional o arbitraria. Razona en su sentencia los motivos por los que subsiste una duda razonable acerca de si efectivamente se hizo con el dinero del pagaré al que aluden las acusaciones , en lugar de destinarlo a su legítimo fin ,pues no ha quedado suficientemente acreditado que dicho efecto guardararelación con la operación de importación cuyos derechos arancelarios sostienen las acusaciones que debían abonarse con la cantidad por la que se libró el pagaré'.

A igual conclusión se llegaría con aplicación de la nueva redacción del artículo 790.2 párr segundo y 792.2 de la LECr (vigente a la fecha en que se interpuso el recurso de apelación) ,pues el artículo 240.2 párr. segundo de la LOPJ dispone: 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal'.

Sin entrar en otras consideraciones es lo cierto que no ha sido solicitada la nulidad (ni anulación), de la sentencia objeto de recurso, y las pruebas valoradas lo fueron personales, esto es, que exigen la inmediación para su valoración, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.



TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instanci a.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por FASHION CARGO S.L., contra la sentencia de 4 de julio de 2019, dictada en Juicio Oral núm. 000135/2015 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-