Sentencia Penal Nº 427/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1531/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO FBA
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0032253
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1531/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 247/2019
Apelante: D. Jose Enrique
Procurador Dña. LOURDES NURIA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ
Letrado D. FRANCISCO RUBIO TABAS
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
DÑA. TERESA ARCONADA VIGUERA (PRESIDENTE)
DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PONENTE)
DÑA. ARACELI PERDICES LÓPEZ
SENTENCIA Nº 427/2019
En Madrid, a 2 de Julio de 2019.
VISTOS en segunda instancia en la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los
presentes autos de procedimiento abreviado nº 247/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 33 de
Madrid por un delito de amenazas contra Jose Enrique , representado por la Procuradora Doña Lourdes
Nuria Rodríguez Fernández y defendido por el Letrado Don Francisco Rubio Tapas.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2019 , con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: '
PRIMERO. Son hechos probados y así se declaran que el acusado, Jose Enrique , mayor de edad, con DNI NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue notificado y requerido de cumplimiento de la orden de protección adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid por el que se le prohibía aproximarse a menos de Enriqueta con la que mantenía una relación sentimental, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentara y comunicarse con ella por cualquier medio.

Dicha notificación y requerimiento tuvo lugar el día 26/1/19.

Pese a ello y a sabiendas de la vigencia de dicha medida, el día 28/2/19, el acusado, incumpliendo voluntariamente la resolución judicial remitió desde su teléfono móvil número NUM001 un mensaje de audio en el que con intención de amedrentar a Enriqueta le decía 'tu tranquila se te va a acabar la vida...créeme, esta noche es tu fin, esta noche va a ser tu infierno de verdad, no quieres ver el infierno?...vas a conocer el demonio, vas a conocer a Satanás, así que bueneas noches e intenta descansar que en un rato voy a estar ahí prendiendo fuego y lo que haga falta...lo entiendes?. A ti, a tus muertos, a Adriano y a quien haga falta me entiendes?, porque no le tengo miedo a nada...te lo voy a hacer pagar'.

Y cuyo FALLO establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Jose Enrique como autor penalmente responsable de un delito de AMENAZAS del art. 171.4 y 5 párrafo segundo del CP sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la pena de 9 meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día así como prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Enriqueta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años y al pago de las costas procesales, Absolviendole del delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP y del delito leve de daños del art. 263.1 del CP por el que venía siendo acusado.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Enrique , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se aceptan ni se tienen por reproducidos los de la resolución recurrida, que deberán ser sustituidos por los siguientes: 'No ha quedado acreditado que Jose Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a quien se impuso en auto dictado con fecha 26 de enero de 2019 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid , en el seno de las diligencias previas número 111/2019, la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de Enriqueta , su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro que frecuentase, así como la de comunicarse personalmente con ella por cualquier medio (telefónico, telemático, postal, a través de tercera persona, etc.) el día 28 de febrero de 2019 le remitiese desde su teléfono móvil un mensaje de audio de contenido amenazante.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora doña Lourdes Nuria Rodríguez Fernández, actuando en nombre y representación de Jose Enrique , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 247/2009 con fecha 24 de mayo de 2019.

Alegaba en su recurso como motivo la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española , por ausencia de prueba de cargo suficiente, al basarse el fallo de la sentencia en una grabación en DVD que no reunía las garantías debidas ni los requisitos exigidos para su validez.

Indicaba que la perjudicada se acogió a su derecho a no declarar en el acto del juicio oral, por lo que no podían valorarse sus declaraciones en fase de instrucción, manifestando la misma durante la instrucción, en su declaración del día 19 de marzo de 2009, prestada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid, que no deseaba continuar con las actuaciones, renunciando a cualquier tipo de acción e interesando el archivo de las mismas.

Alegaba que la sentencia basó el fallo condenatorio en un supuesto mensaje de audio atribuido al acusado y emitido el día 28 de febrero de 2019, sin que la citada grabación pueda ser considerada como prueba lícita, al no constar aportado en las actuaciones el teléfono móvil de la denunciante con los supuestos mensajes originales y su puesta a disposición de las partes ni la transcripción mecanográfica de dichos mensajes ni su puesta a disposición de las partes, ni su cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia, sin que la simple audición del DVD en el juicio oral reúna garantía alguna, al haber sido visionado tan sólo por el Letrado de la defensa y por el Ministerio Fiscal en la propia mesa de la señora Juez de instancia, sin posibilidad de ser vista, oída o escuchada por el acusado, circunstancia que fue impugnada por su representación letrada.

Señalaba que tampoco fue identificada la voz de las grabaciones como perteneciente al acusado, que se acogió a su derecho a no declarar, no siendo tampoco practicada prueba pericial fotométrica de análisis de voz, vulnerando, en todo caso, la supuesta grabación el artículo 18 de la Constitución Española respecto al derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, no habiendo declarado en la vista del juicio oral la persona que realizó la grabación, privando a la defensa de la debida contradicción.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su patrocinado del delito de amenazas por el que fue condenado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- El recurso debe ser estimado.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Juzgadora a quo no pueden ser compartidas por este Tribunal, visto el contenido del atestado obrante a los folios 1 y siguientes y la denuncia interpuesta por Enriqueta , obrante a los folios 3 y siguientes; la declaración en sede judicial del investigado, obrante a los folios 33 y 34; el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid con fecha 26 de enero de 2019 en las diligencias previas número 111/2019, por el cual se prohibía a Jose Enrique aproximarse a Enriqueta , a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro sitio que frecuentase en un radio de 500 m, así como comunicarse personalmente con la misma por cualquier medio (telefónico, telemático, postal, a través de tercera persona, etc.), obrante a los folios 101 a 104; la diligencia de notificación y requerimiento de dicho auto, efectuados personalmente al acusado el día 26 de enero de 2019, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, obrante al folio 52; el parte de lesiones expedido a Enriqueta , obrante al folio 154 y el informe de la médico forense obrante al folio 160 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto se escucharon en primer lugar unas grabaciones aportadas por la denunciante, en las que se oían voces de varón y de mujer, apenas audibles. A ello ha de unirse el hecho de que la grabación del acto del juicio oral era también apenas audible, encontrándose mezclada con canciones procedentes de una emisora de radio.

Tras la audición de dichas grabaciones, que se efectuó en el ordenador de la Juzgadora a quo, siendo también oídas por el Letrado del acusado, que se colocó detrás de la misma, el acusado manifestó que se acogía a su derecho a no declarar, en tanto que la denunciante manifestó que no quería declarar y, tras indicar que el acusado era su ex pareja en el momento de los hechos y manifestarle la Juzgadora que tenía obligación de declarar, manifestó que el acusado era su pareja en esas fechas, permitiéndole la Juzgadora no declarar, acogiéndose a la dispensa del art. 416 de la LECrim , consignando la representante del Ministerio Fiscal su oportuna protesta, habida cuenta de que sus anteriores declaraciones la testigo había manifestado que en la fecha de los hechos el acusado era su ex pareja.

Efectivamente, así consta tanto en el atestado (folio 1), como en la denuncia efectuada por Enriqueta , obrante al folio 3 de las actuaciones y en su declaración en sede judicial, obrante a los folios 48 y 49.

El agente de policía municipal con carnet profesional NUM002 refirió que fueron requeridos por una mujer porque su ex pareja había entrado en su domicilio, había roto la puerta y agredido a su actual pareja. Ella no quiso asistencia sanitaria. La puerta no se podía abrir, estaba encajada y la mujer y un testigo manifestaron que la había roto la ex pareja de ella.

El agente de policía municipal con carnet profesional número NUM003 manifestó que les comisionaron por la emisora, a requerimiento de una mujer, que dijo que su ex pareja había ido a su domicilio y la había amenazado y roto la puerta y que había bajado otro varón para echarle una mano. El acusado no estaba allí y la puerta no tenía acceso.

El agente de policía nacional con carnet profesional número NUM004 manifestó que les llamaron por una agresión de pareja. Les recibió un vecino, que les dijo que la ex pareja de ella había golpeado en la puerta, que él bajó y el otro varón le golpeó y luego salió corriendo. Que ella les dijo que él la había seguido desde el metro hasta su casa, la había amenazado y ella se había encerrado en casa. Que él metió la llave en la cerradura y la partió y le amenazó con pegar fuego a la casa con ella dentro, tras lo cual se fue corriendo.

El agente de policía nacional con carnet profesional número NUM005 manifestó que recibieron una llamada porque un varón había golpeado la puerta del domicilio de su ex pareja. Que un vecino les recibió y les manifestó que había oído golpes y que la ex pareja de su vecina estaba golpeando la puerta y le había golpeado a él. Ella no estaba y, cuando regresó, les dijo que se había ido a comprar un bombín, que su ex pareja la siguió desde el metro hasta su casa, metió la llave en la cerradura y la amenazó con quemar la vivienda, así como que tenían en vigor una orden de alejamiento.

Pese a que el Ministerio Fiscal en el acto celebrado a los efectos del artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal interesó el cotejo y volcado de los WhatsApp desde el día 26 de enero de 2019 hasta la fecha y que se acordó requerir a la denunciante para que aportara las grabaciones y su transcripción a fin de practicar su cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia (folio 99), dicha diligencia no llegó a practicarse.

Por ello, la prueba practicada en el acto del juicio oral no ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, habida cuenta de que las grabaciones aportadas por la denunciante no se acompañaron de una transcripción de las mismas y no fueron oportunamente cotejadas por el Letrado de la Administración de Justicia, en tanto que el investigado, en su declaración en sede judicial, obrante a los folios 33 y 34, reconoció que había ido a la casa de ella para recoger sus cosas, pero negó haberle enviado WhatsApp o audios, por lo que no existe prueba alguna, al no haber prestado declaración en el plenario ni el acusado ni la denunciante, que por tanto no se pronunció en dicho acto en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas, acerca de la identidad del varón al que se escuchaba en las grabaciones, de la autoría de las mismas por el acusado.

Tampoco se ha practicado gestión alguna para verificar desde qué número de teléfono se enviaron dichas grabaciones ni en qué número de teléfono se recibieron las mismas, ni, obviamente, sobre la titularidad de ninguno de dichos teléfonos.

Por todo ello, al no haber quedado acreditado que la voz que se oía en las grabaciones que se reprodujeron en el acto del juicio oral fuera la del acusado, procede la absolución del mismo del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género por el que fue condenado, debiendo acordarse la inmediata libertad del mismo.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Enrique contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 247/2019 con fecha 24 de mayo de 2019, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución, decretando la absolución del acusado del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género por el que fue condenado y acordando la inmediata libertad del mismo, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.