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Última revisión
10/01/2022
Sentencia Penal Nº 427/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 958/2021 de 14 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: SIERRA FERNANDEZ, JOSE
Nº de sentencia: 427/2021
Núm. Cendoj: 28079370232021100417
Núm. Ecli: ES:APM:2021:10668
Núm. Roj: SAP M 10668:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934423,914934456
Fax: 914934639
GRUPO 9
audienciaprovincial_sec23@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0020011
Procedimiento Abreviado 254/2020
Apelante: D. Modesto y Dña. Nuria
En Madrid, a 14 de septiembre de 2021.
Antecedentes
Y el
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Sierra Fernández que expresa el parecer de la Sala.
Hechos
Se aceptan en su integridad los hechos probados de la sentencia recurrida.
Fundamentos
La recurrente Dª Nuria, alega (1) al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías, contemplados en el artículo 24 de la vigente constitución, que consagran el principio acusatorio. Argumenta que en su escrito de calificación provisional el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados como autores penalmente responsables de un delito de receptación 'del artículo 298.1 y 3 del Código Penal del art. 234.1 CP.' (en negrita en el original) y se solicitaba la condena a cinco meses de prisión. En dicho escrito no se hacía referencia a una posible continuidad delictiva. Al inicio de la vista oral, el Ministerio Fiscal, una vez comprobó que la pena solicitada en el escrito de acusación era inferior a la mínima, decidió, sorpresivamente, solicitar una pena de 12 meses de prisión, a pesar de que la mínima para ese delito es de 6 meses de prisión. Añade la recurrente que como se recoge en dicho antecedente, en el acto del juicio oral y cuando se había practicado la prueba oportuna, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, sin modificar la conclusión primera, y pasando a modificar tal y como consta en la sentencia que hoy se recurre la calificación segunda. Mantiene que, en contra de lo recogido en la sentencia, no se calificaron los hechos como delito continuado de hurto, sino solo como delito de hurto tal y como puede comprobarse en el soporte audiovisual que contiene el acto del juicio oral. La continuidad delictiva, fue introducida por primera vez por el Ministerio Fiscal vía de informe, y a preguntas concretas de Su Señoría sobre este particular. Por tanto, tal extremo no había sido ni es objeto del debate procesal, al no haberse introducido por la acusación ni en el trámite de conclusiones provisionales ni definitivas y lo mismo entiende, ocurre con el acuerdo previo de los acusados para delinquir; (2) Alega también error en la valoración de la prueba, toda vez que estima que ninguna prueba existe que el coacusado y la recurrente actuasen de común acuerdo, conjuntamente y con el ánimo de enriquecimiento injusto; (3) infracción legal, indebida aplicación del art 74 del CP; y (4) indebida aplicación del artículo 66 CP, en cuanto no se aprecia la aplicación de la atenuante de drogadicción, la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 y la de reparación del daño prevista en el art. 21.5. Interesa en consecuencia se dicte resolución mediante la que se absuelva a la recurrente con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente, si se entendiese que ha cometido un ilícito penal que deba ser sancionado se rebaje la condena de delito continuado de hurto a delito leve de hurto, con la pena mínima posible al concurrir hasta tres circunstancias atenuantes.
El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso, considerando (1) que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado; (2) debe ser tenida en cuenta la soberanía del Juzgador de instancia a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada y a la vista de la prueba practicada, y del razonamiento efectuado por el Juzgador, en particular, la declaración de la propia acusada, sin que el otro acusado compareciese en el acto del juicio a fin de poder dar su versión de los hechos, a pesar de estar debidamente citado, la declaración del Policía Nacional que intervino los efectos, el atestado y demás documental unida a las actuaciones, no existen elementos suficientes para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba.
Así respecto a los delitos indicados, la conclusión condenatoria resulta respecto a los hechos ocurridos sobre las 15,30 horas, del día 12 de febrero de 2020, cuando Modesto, y Nuria, actuando de común acuerdo, con el propósito de enriquecimiento injusto y conjuntamente, fueron sorprendidos en la C/ Carretas de Madrid, por Agentes del CNP, cuando portaban sendas bolsas de grandes dimensiones, conteniendo género que habían sustraído del establecimiento Women Secret, sito en la c/ Fuencarral, de Madrid, por importe de 36.96€; de H&M, sito en la c/ Gran Vía, por importe de 27.99€ y 39.95€; de Ale- Hop, de Gran Vía, valorado en 23€; de Primark, sito en Gran Vía, por valor de 12 €; de Mad (Druni), sito en Gran Vía, por valor de 264,75€ y de Zara, de la c/ Carretas, por valor de 19.90€. Haciendo un total de 404,65€. Los efectos recuperados fueron devueltos a los respectivos establecimientos
El recurso contra la sentencia va dirigido, (1) a plantear la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías, contemplados en el artículo 24 de la vigente Constitución, que consagran el principio acusatorio, (2) a cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora, (3) la indebida aplicación del art 74 del CP y (4) plantea la indebida aplicación del art 66 CP, en cuanto no se aprecia la aplicación de la atenuante de drogadicción, la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 y la de reparación del daño prevista en el art. 21.5.
En lo referente a la vulneración del principio acusatorio debemos recordar la doctrina expresada por el TS al efecto, para lo que citamos la STS 1169/2020 de 20 de mayo de 2020. El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes.
Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.
El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.
Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo ; 578/2014 de 10 de julio ; 638/2016 de 19 de abril ; 798/2017 de 11 de diciembre). El principio acusatorio aparece íntimamente unido al derecho de defensa, de manera que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso, lo que excluye acusaciones sorpresivas.
La sentencia señalada inicialmente añade que en línea con ello, la STC 34/2009 de 9 febrero señaló 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a ); 302/200, de 11 de septiembre, FJ 2]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 2)'.
Lo que determina los márgenes de la controversia son en consecuencia las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009 de 9 de junio; 777/2009 de 24 de junio; 1143/2011 de 28 de octubre; 448/2012 de 30 de mayo; STS 214/2018 de 8 de mayo o 704/2018 de 15 de enero de 2019, el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650LECRIM) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.
Doctrina consolidada de la Sala 2ª del TS es que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981 de 10 de abril; 20/1987 de 19 de febrero; 91/1989 de 16 de mayo , 284/2001 de 28 de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986; 1273/1991 de 9 de junio; 2.222/1992 de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; 490/1994 de 14 de febrero, rec.1799/1993; 1/98 de 12.1 y STC 33/2003 de 13 de febrero).
El artículo 732LECrim, arbitra la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Por ello la ley habilita la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso ( artículo 788.4LECrim de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre).
La SSTC 9/1982 de 10 de marzo; o la 228/2002 de 9 de diciembre, precisaron que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación. Si bien, como aclaró STC 33/2003 de 13 de febrero, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( artículo 732LECrim). Y faculta al órgano judicial, una vez efectuadas las conclusiones definitivas, a someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( artículo 733LECrim). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( artículo 746.6 en relación con el art. 747 LECrim). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé para el procedimiento abreviado (artículo 793.7 actual 788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder (en la actual redacción -podrá considerar-) un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.'. Y concluía la citada sentencia 33/2003 'En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.
Esta Doctrina que se ha expuesto, conforme a la sentencia que citamos, ha tenido amplio reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. Son exponente, entre otras, las SSTS 1185/2004 de 22 de octubre; 203/2006 de 28 de febrero; 1498/2005 de 5 de diciembre; 609/2007 de 10 de julio; 295/2012 de 25 de marzo; 720/2017 de 6 de noviembre; 214/2018 de 8 de mayo; o 631/2019 de 18 de diciembre. Ahora bien, no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019 de 18 de diciembre, 'en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim'.
Expuesto lo anterior es claro que no existe vulneración del principio acusatorio. Ciertamente conforme consta en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal (folios 109 a 111), se formula acusación por delito de receptación del art 298.1 y 3 del CP, sobre los hechos que en él constan que literalmente resultan:
Se hace ver por la recurrente que en el escrito se hace constar también la expresión 'del art 234.1 del CP, lo que carece de relevancia al ser un mero error de transcripción. Se formula la acusación contra Modesto y Nuria que estima responderían en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Consta que mediante auto de 22 de julio de 2020 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid acordó la apertura de juicio oral por el delito objeto de acusación, siendo presentado escrito de defensa por Modesto (folios 129 y 130) y por Nuria (folios 131 y 132) negando en su totalidad los extremos del escrito de defensa. Se ha de destacar que conforme consta en el acta de juicio (folios 198 y 199), que el Ministerio Fiscal antes de inicio de juicio hizo consta el error en la petición de la pena de su escrito y en fase de conclusiones modificó las mismas en el sentido de interesar la condena por delito de hurto. Atendida a la grabación del desarrollo del plenario, queda patente que en la fase de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó las presentadas en el sentido antes dicho de considerar los hechos un delito de hurto del art 234.1 del CP, reclamando la pena que igualmente interesó de 12 meses de prisión para cada uno de los acusados, sin que efectivamente se hiciera referencia a la continuidad delictiva del delito. Esta referencia sí que tiene lugar en la fase de informe, siendo que a petición de la Magistrada el Ministerio Fiscal efectivamente aclaro que la petición acusatoria se refería a un delito continuado de hurto atendida la prueba operada en el acto de juicio. Estamos por tanto ante un supuesto del art 788.3 de la LECrim, sin que conste en la grabación que las defensas interesaran cuestión alguna al amparo del nº 4 del precepto señalado. Al contrario, las partes informaron comenzando con la defensa de Modesto que presto conformidad con la modificación de las conclusiones por el Ministerio Fiscal, y posteriormente por la defensa de Nuria oponiéndose a esa calificación, si bien de forma alternativa admitió en su caso la posibilidad de calificación de los hechos como delito leve de hurto, con apreciación de circunstancia atenuantes.
La conclusión a todo lo expuesto no puede ser otra que, con la modificación de conclusiones del Ministerio Fiscal no se varió en absoluto el objeto del proceso, que quedó delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye es decir a los acusados. Como se ducho la modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento, pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica, lo que efectivamente ocurre en el caso que nos ocupa, considerando los hechos declarados probados contenidos en la sentencia recurrida y la calificación de los mimos, que reflejan los límites en que quedo determinado el objeto del procedimiento.
Por ello debe rechazarse la vulneración del derecho a la tutela judicial de la acusada conforme plantea la recurrente.
En relación con el error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015 (ROJ: SAP M 10525/2015 - ECLI:ES: APM:2015:10525), o de 28 de enero de 2020 (ROJ: SAP M 1609/2020- ECLI: ES: APM: 2020:1609).
Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).
A la vista de lo anterior, no debe existir duda de la acreditación de los hechos declarados probados como tampoco existe duda de la tipicidad de la conducta de los acusados que deduce el Juzgador en la sentencia susceptible de reproche penal por delito continuado de hurto conforme se establece en la sentencia discutida. En este sentido en el juicio oral celebrado el 8 de abril de 2021, se desarrolló la prueba declarada pertinente consistente en el interrogatorio de la acusada que compareció sin que lo hiciera el acusado Modesto, testifical del Policía Nacional NUM000 y la documental obrante en las actuaciones.
El Juzgador valora la declaración testifical del Policía Nacional NUM000, el cual llevó a cabo la detención de los acusados, expresando que relató que cuando se encontraban realizando labores de su cargo, de paisano vieron a la acusada que llevaba un bolso de grandes dimensiones que le decía al acusado que portaba otra bolsa de grandes dimensiones, 'no los mires que son secretas', por lo que una vez que se identificaron como policías, comprobaron que en las bolsas que portaban había productos, careciendo de ticket de compra, reconociendo que los habían sustraído aportándoles los datos para la localización de las tiendas de donde los habían cogido sin abonar su importe. De sus manifestaciones también destaca el Juzgador que se dirigieron a los distintos establecimientos donde mostraron el género sustraído donde les facilitaron el ticket valorativo correspondiente. Además, en la sentencia recurrida se valora la declaración de la acusada, que reconoció en el acto de la vista que Modesto y ella actuaron por separado, habiendo ella sustraído prendas de Primark y de H&M y que cada uno llevaba lo hurtado por él en una bolsa.
Con tales pruebas el Juzgador concluye que la calificación realizada por la acusación (Ministerio Fiscal) en sus conclusiones definitivas, de un delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74, del CP, es correcta, explicando al respecto que se infiere de la prueba practicada y en concreto de las manifestaciones de la acusada, que habían hurtado los productos que llevaban en las bolsas y no que los hubieran recibido de terceras personas. Y señala la procedencia de la calificación sin apreciar vulneración alguna del principio acusatorio que la Sala como se ha expuesto, ha descartado. En igual sentido considera a los acusados co-autores de un delito continuado de hurto, al haber quedado probado que no solo fueron ellos quienes les facilitaron a los agentes los establecimientos de donde habían hurtado los productos, sino que éstos los reconocieron como suyos y facilitaron los tickets valorativos (folios 36 a 45), lo que no hubiera sido posible sin la colaboración de los acusados. También estima probada la coautoría de ambos, inferida de la testifical del Policía Nacional, que identificó a los acusados quienes reconocieron los hurtos de los distintos productos y les indicaron a qué establecimientos pertenecían, colaborando ambos para lograr las sustracciones, contribución que no se basó en el mero acuerdo entre los partícipes, sino que gracias a ella, se logró consumar las acciones de apoderamiento. Lo que lleva a considerar inequívocamente la coautoría respecto al delito continuado de hurto, al ser además el valor de lo sustraído superior a 400€, según valoración (folios 36 a 45), que no fue ni impugnada, ni desvirtuada.
El razonamiento que no cabe duda es correcto, lógico a Juicio de la Sala, y en todo caso viene referido a la prueba actuada en el juicio, especialmente testifical del policía que compareció en el acto de juicio y la declaración de la acusada y la documental obrante llevan a desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Con ello no puede inferirse infracción ni del art. 741 ni del art. 730 de la LECrim como pretende el recurrente. Resulta una prueba contundente e incontestable, sobre la autoría de los acusados, considerando acreditados los hechos declarados probados y por tanto que Modesto y Nuria resultan criminalmente responsables del delito continuado de hurto, por su participación directa y personal en esos hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal. Lo que explicita y fundamenta correctamente la sentencia impugnada al igual que la consecuencia penológica correspondiente y la responsabilidad civil derivada de la comisión del ilícito, cuestiones no discutidas.
Respecto a la continuidad delictiva, art 74 del CP, la sentencia de forma correcta y motivada concretar y determina la aplicación al caso del delito continuado citando el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, en relación a la penalidad del delito continuado y concretamente respecto a su aplicación respecto a los delitos patrimoniales, para considerar a los acusados co-autores del delito continuado de hurto, al concurrir en su actuar los elementos del ilícito como son:
(1) apoderamiento de varias cosas muebles ajenas,
(2) en sucesivos establecimientos,
(3) infringiendo el mismo tipo penal y
(4) aprovechando idéntica ocasión,
(5) contra la voluntad de su dueño,
(6) con ánimo de lucro que la experiencia común acredita concurre en los apoderamientos clandestinos,
(7) sin empleo de fuerza,
(8) ascendiendo las suma de lo sustraído a más de 400€, y
(9) habiendo conseguido su propósito al haber dispuesto de los efectos. Y por todo ello se impone a cada uno, la pena de prisión de doce meses y un día, en relación con los arts. 74.2 y 66.6 del CP.
Con ello el Juzgador a la vista de los hechos declarados probados no hace sino determinar la concurrencia de los presupuestos para determinar la continuidad delictiva del delito de hurto, y ello con fundamento a la doctrina establecida al efecto. Por lo que respecta a la continuidad delictiva se refiere en el artº 74 del CP que establece:
La STS 97/2010, de 10 febrero , declara que el delito continuado como también se dice en la STS 367/2006, de 22 de marzo , viene definido en el art. 74 CP como aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogénea ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:
a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;
b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;
c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;
d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas;
e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos participes;
f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación.
En consecuencia, procede desestimar el motivo alegado en el recurso.
1. Drogadicción
El Juzgador en la sentencia no aprecia circunstancias modificativas de la responsabilidad y específicamente en la acusada concluye que no es de apreciar la alegada por su defensa, atenuante de drogodependencia, por cuanto en el Juzgado de Instrucción rechazó ser reconocida por el médico-forense, no habiendo sido interrogada en el acto de la vista sobre esta circunstancia, además de que en la causa no obra documentación alguna relativa a esa presunta dependencia. Conclusión esta plenamente correcta con arreglo a la configuración de la atenuante.
Recordemos la doctrina jurisprudencial en la materia, recopilada por la STS, Penal sección 1 del 22 de marzo de 2018 ROJ: STS 1122/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1122:
'(...) las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.
Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:
1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:
a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y
b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.
2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.
3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').
4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.
A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).
La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).
A ambas situaciones se refiere el art. 20.2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.
Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). LasSSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.
D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .
Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02).
En la STS. 21.3.01 se señala que 'aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.
La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.2000 , que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)'.
2.- Confesión.
También la defensa entiende se ha de apreciar la circunstancia atenuante que sería por analogía de confesión, prevista en los artículos 21. 7ª en relación con el artículo 21. 4ª del Código Penal.
La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (SSTS 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11-4; 541/2015, de 18-9; 643/2016, de 14-7; 165/2017, de 14-3; 240/2017, de 5-4; 114/2021, de 11-2), partiendo de que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5).
En la sentencia de TS de 25 de enero de 2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes:
1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;
2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;
3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial;
4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;
5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla;
6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95).
Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4ª del art. 21 del CP, para la estimación de la analogía del art 21.7 del CP, el Tribunal Supremo señala que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal ( STS 20 de diciembre de 2000), que ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998).
Y considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía:
a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal;
b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas;
c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales;
d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido;
e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.
Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004).
Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP. pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9).
Por tanto, lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada ( SSTS. 1266/2006 de 20.12, 159/2007 de 21.2, 213/2007 de 15.3). Esta atenuante analógica se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción. Además, Junto al objetivo de política criminal, se considera una dimensión de menor culpabilidad, se atenúa porque el sujeto que confiesa desde esa premisa incurre en un reproche menor. En consecuencia, no se rompe toda la analogía en ausencia del presupuesto cronológico, ya que la confesión puede afectar a datos referidos a hechos, o sujetos diferentes, que, de otra suerte, no podrían ser conocidos, si se mantiene la razón de aminorar el reproche por mor de la colaboración prestada ( STS. 679/2008 de 4.11). Por ello, la admisión de hechos e identificación de otras personas fundamentan una atenuación analógica, pues qué duda cabe de que quien en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, está patentizando una actitud que puede tenerse en cuenta para atenuarle la pena ( STS. 397/2008 de 1.7). Por tanto, en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 de 29.10).
Atendido lo que se ha expuesto, no cabe duda que no es de apreciar la circunstancia atenuante de confesión, ya que los acusados se han limitado en el momento de ser identificados y ser sorprendidos por la policía a reconocer los hechos y la acusada en el acto de juicio, siendo que e ante el Juzgado de Instrucción se acogieron a su derecho a no declarar. Ello que indica que no existe una aportación de datos objetiva y de relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, y que el reconocimiento de los hechos lo es, a efectos, de que se aprecie una atenuación de la pena ante la concluyente y determinante prueba sobre los hechos delictivos. En definitiva, no procede apreciar la circunstancia alegada.
3.- Reparación del daño
Por último, la defensa pretende la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado o disminución de sus efectos que también resultaría la analógica en su caso, prevista en el artículo 21. 7ª en relación con el artículo 21. 5ª del Código Penal.
El TS ha señalado respecto a la atenuante ( STS 909/2016, de 30 de noviembre), que como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.
Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.
En el supuesto que conocemos, no debe ser apreciada la atenuante de reparación del daño causado o disminución de sus efectos, prevista en el artículo 21. 7ª en relación con el artículo 21. 5ª del CP. Los acusados únicamente al ser sorprendidos le fueron ocupados los efectos lo que ello denota que no existe una verdadera intención y disposición para reparar los efectos de su actuación. Así, la jurisprudencia del TS ( STS 791/2017, de 7 de diciembre), ha mantenido que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). Tampoco consta, siquiera, la existencia de una reparación simbólica que de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido la Sala 2ª del TS con efecto atenuatorio (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril).
En conclusión, el razonamiento de la sentencia de instancia resulta debidamente motivado y razonado y correcto a juicio de esta Sala, no siendo ni arbitrario ni ilógico, por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en los recursos en relación a la valoración probatoria, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto.
En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,
Fallo
Que,
De conformidad con lo establecido en el artículo 847. 1. 2ºb) de la LECRIM. Contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
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