Sentencia Penal Nº 427/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 54/2021 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00427/2022

ROLLO: PA 54/21

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 214/20

SENTENCIA núm. 427/2022

SS Ilmas:

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

DOÑA ANA PÉREZ CARRILLO

En PALMA, a 19 de octubre de 2022

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, con la anterior constitución, el Procedimiento Abreviado/DPA nº 214/20 procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Palma, Rollo de Sala nº 54/21, por DELITO DE ESTAFA , seguido contra Borja mayor de edad, nacido en Palma con DNI NUM000, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por el Procurado XIM AGUILÓ y defendido por el letrado Bartolomé Salas Seguí, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por la Ilma. Sra. Doña Bárbara Monserrat y la acusación particular de Central Mimbrera SA representada por la procuradora Amalia Rodríguez y defendida por el letrado Vicente Campaner. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña Gemma Robles Morato.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de querella criminal que debidamente repartida al juzgado de instrucción que por turno correspondió dio lugar a la incoación de las DPA 214/20 del juzgado de instrucción nº 9 de Palma, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusado, presentó su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2022 a las 9.45 horas.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.2 c) y 249 CP, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño solicitando la imposición de la pena de 15 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales.

Interesaba que por vía de responsabilidad civil indemnizase a la mercantil Centro Mimbrera SA, a través de su administración concursal, en la cantidad de 3.638,30 euros.

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas retiró la acusación frente a la mercantil NEW MIMBRERA SL y mantenía la calificación de los hechos interesando la condena del acusado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 250.1.5º y 6º del Cp interesando la pena de tres años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros y como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de administración desleal solicitando la pena de tres años de prisión.

En el orden civil solicitaba que restituyera a la sociedad NEW MIMBRERA SAL todos los bienes que conformaron el objeto del contrato, con la suma económica que procesa por su uso y deterioro, al tiempo que el valor de las existencias que hayan enajenado sin destinar los ingresos a la empresa concursada, entre los que está probado que percibió, al menos la cantidad de 25.458,42 euros y por el delito continuado de apropiación indebida en concurso con el delito de administración desleal la cantidad de 3.638,30 euros, así como las costas, incluidas las de la acusación particular.

La defensa de Borja en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución.

Hechos

ÚNICO: El acusado, Borja, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privado por esta causa, en el año 2018, tras declararse en concurso la entidad Central Mimbrera S.A, donde el mismo había estado trabajando en calidad de gerente, constituyó junto con el resto de los trabajadores de la citada empresa la sociedad New Mimbrera S.L.L. el 7 de marzo adquiriendo el cargo de administrador único de la misma.

En fecha 12 de septiembre de 2018, New Mimbrera formalizó un contrato con la administración concursal de Central Mimbrera por el que adquiría la unidad productiva de ésta, estableciéndose un calendario de pagos y elevándose el contrato a escritura pública el 25 de septiembre, con la finalidad de continuar con la misma actividad comercial de la empresa concursada.

Se produjeron una serie de cargos, desde agosto de 2018 hasta el 15 de marzo de 2019, en las cuentas bancarias titularidad de Central Mimbrera, en concreto en la cuenta del BBVA ES880182424552020178527, sin que haya quedado acreditado la intervención personal del acusado en la imputación de dichos cargos.

Fundamentos

PRIMERO: Al inicio del juicio la Acusación Particular retiró la acusación contra la mercantil NEW MIMBRERA SL por lo que en estricta aplicación del principio acusatorio habrá de imponerse un pronunciamiento absolutoria respecto de la misma.

SEGUNDO: Conviene recordar, en primer lugar, el significado y alcance del principio de presunción de inocencia. El artículo 24.2 de la Constitución se limita a decir que todos tienen derecho a la presunción de inocencia, pero no especifica en qué consiste ésta. Un concepto aprovechable de la misma podemos encontrarlo en los Convenios Internacionales ratificados por España; así, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (LA LEY 22/1948)( artículo 11.1), el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) de 1950 ( artículo 6.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (LA LEY 129/1966) (artículo 14.2); en los tres se viene a decir que la persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

En palabras del Tribunal Constitucional 'constituye una presunción 'iuris tantum' que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga su fundamento en una previa actividad probatoria, sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad ( STC 138/1990, de 17 de septiembre (LA LEY 1574-TC/1991) ). Es decir, se trata del derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 (LA LEY 8029/2002) y 213/2002 (LA LEY 76/2003) ).

Por ello, la presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida de cargo y en segundo lugar, que esta prueba se haya practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica y, por último, que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado.

En el caso de autos, como explicaremos, no ha habido prueba de cargo suficiente y la aportada puede tener diversa explicación lo que no permite, ante la falta de univocidad, imponer condena alguna por cuanto que la Sala no alcanza convicción suficiente.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, de la administradora concursal y de determinados socios de la empresa NEW MIMBRERA SL, del gestor del BBVA que a fecha de los hechos llevaba la cuenta de NEW MIMBRERA y del administrador concursal de NEW MIMBRERA SL, Sr. Eusebio.

El acusado contó su papel en la anterior empresa concursada y en la que se formó después. Habló del pacto al que se llegó con la administradora concursal, Minerva, en tanto que un grupo de trabajadores consideraron la oportunidad de un plan de viabilidad y continuidad por lo que montaron una nueva empresa NEW MIMBRERA SL con el fin de continuar con la misma actividad. Afirmó que era el gerente, el administrador único y que tenía las mismas funciones que en CENTRAL MIMBRERA.

Relató que él y cuatro trabajadores más aportaron las indemnizaciones que habían obtenido de CENTRAL MIMBRERA para comprar la unidad productiva y se aportaron también otros 35.000 euros, siendo que el pacto era pagar el resto en un año. Indicó que había una garantía pignoraticia prevista en el contrato que se elevó a escritura pública. Explicó que finalmente no pudieron pagar porque el negocio no fue bien, que incluso dejaron de cobrar los socios. Preguntado por los cargos del documento nº 9 de la querella expresó que se trataba de ' recibos recurrentes' en referencia a que eran cargos de telefonía, agua, electricidad, alarma etc y que se trata de recibos que van a parar a una cuenta de manera automática. Negó haber ordenado que esos cargos se pasaran a la cuenta de Central Mimbrera y afirmó que es la persona que maneja la cuenta quien debe rechazar los cargos indebidos, que él no tenía autoridad para retornar recibos en una cuenta que no le pertenecía. Dijo que en el período que se le reclamaba, agosto de 2018 a marzo de 2019 su empresa también tuvo cargos por dichos conceptos, si bien advirtió que el único cargo 'duplicado' que pudo acreditar fue uno referido a la alarma, Siemens, y afirmó que 'nosotros íbamos pagando todo lo que venía a nuestra cuenta' y que creía que lo habían pagado ellos también, en referencia a que se podía haber pagado por duplicado.

Debemos resaltar, que no consta en la causa acreditada la petición de domiciliación de los cargos de la nueva empresa lo que a nuestro entender era una prueba sencilla que el BBVA podía haber facilitado a petición de las acusaciones.

El acusado reconoció que la administradora concursal le pasó un mail con un resumen de cargos, pero que quien tenía que procurar el retroceso era la empresa a quien se lo habían cargado. Afirmó que solo se enteró de lo que pasaba cuando recibió el mail y que a su empresa también se le hicieron esos cargos por ' recibos recurrentes'. Afirmó que eran cargos de la cuenta del BBVA de Central Mimbrera y que él ni podía operar con esa cuenta, ni podía retroceder los cargos. Dijo que cuando se firmó el contrato con la administración concursal le pasó todas las claves a Minerva, reconociendo el ac 165 que es un mail de 26 de septiembre de 2018 en el que se le dan las claves de acceso para que pudieran continuar con la operativa bancaria con el BBVA y que a partir de ese momento él ya no podía operar con esa cuenta.

Es importante ir introduciendo la documental para valorar su declaración. Efectivamente, NEW MIMBRERA SL se constituyó el 7 de marzo de 2018. Consta en autos una oferta para la adquisición de la unidad productiva de Central Mimbrera, de fecha 12 de septiembre de 2018 que es el documento nº 4 de la querella y la escritura pública de 28/09/2018 como documento nº 5 de la querella de compraventa con precio aplazado. Esta compraventa se firma por el acusado como administrador único de la entidad NEW MIMBRERA SOCIEDAD LABORAL y Minerva Izquierdo como Administradora concursal de CENTRAL MIMBRERA SA. El precio de la unidad productiva fue de 240.000 euros, habiendo satisfecho la cantidad de 35.000 euros mediante transferencia bancaria, la cantidad de 30.000 euros por compensación de la indemnización laboral a los socios de NEW MIMBREA SLL Y EL ERSTO, 175.000 aplazado durante un año con garantía pignoraticia.

El acusado tuvo contacto con el gestor del BBVA Iván, ac 145, correo de 21 de junio de 2018 en el que comunicaba un embargo sobre la cuenta del BBVA indicando al gestor que no podían embargar la cuenta sin la autorización judicial.

El ac 143 son dos correos de 8 y 12 de abril de 2018 entre el acusado y la administradora concursal que acreditan que el propio acusado solicitó de la administración concursal que en nombre de NEW MIMBRERA SLL se les dejara hacer uso de las instalaciones, vehículos y existencias con el fin de no perder clientes futuros, en tanto se negociaba la compraventa.

Ha quedado acreditado que las cuentas de la empresa concursada se cancelaron, así se deduce del correo al ac 147, todas menos la del BBVA donde se hicieron los cargos objeto del presente procedimiento en tanto que en dicha cuenta debían realizarse los ingresos derivados del contrato de compraventa, esto es el pago del precio aplazado. Así lo declaró la Administradora Concursal.

Consta al ac 165 el correo de 26 de septiembre de 2018 remitido por el acusado a la Administradora Concursal con el siguiente texto: ' Buenas tardes Minerva, la aplicación para usar el banco ES NETCASH, además de acceder a ella a través de internet desde un ordenador, es necesario usar la aplicación móvil para sistema IOS, o Android, porque para firmar y confirmar las operaciones que se tengan que hacer hay que firmarlas con la aplicación token móvil que es una de las opciones del Net Cash, ya que el BBVA, no usa tarjeta de coordenadas para firmar las operaciones, sino que se firman mediante el código que indica el token móvil para cada operación, quedo a tu disposición por si necesitas que te asesore las primeras veces que tengas que usarlo.

PARA ENTRAR HAY QUE INTRODUCIR 3 CODIGOS CODIGO EMPRESA : NUM001

CODIGO USUARIO : NUM002

CONTRASEÑA : NUM003 Recuerda muy importante generar un token móvil para poder hacer las trasferencias'.

Sobre este mail el acusado manifestó en el juico que le dio todas las claves a Minerva para activar el móvil para que pudiera hacer la apertura bancaria del BBVA y que él ya no pudo operar con esa cuenta. También dijo que los cargos son posteriores a la compraventa y que Minerva pudo retrocederlos. Igualmente, señaló que habló con los proveedores y con Siemens y que pidió que devolvieran el dinero, porque Siemens también le había cobrado a él. A este respecto decir, que conforme al mail que se aportó al principio de la vista, de octubre de 2018, podemos deducir que sí tenía acceso a la cuenta en tanto que la Administradora concursal declaró que no se cambiaron las claves y que esa es la cuenta que quedó abierta para hacer los pagos del precio de la compraventa y además el mail es literosuficiente, en tanto que en una época en que el acusado supuestamente ya no tenía acceso a la cuenta de Central Mimbrera está solicitando que se devuelvan cargos que se han duplicado a la cuenta antigua de New Mimbrera y que parece, por el contexto, que claramente refiere a la cuenta de Central Mimbrera en tanto que señala dicha cuenta terminada en 8527 del BBVA. La deducción es clara, conocía porque podía revisar dicha cuenta los cargos que se realizaban en ella, si bien ello no es prueba suficiente de que ordenara que los recibos recurrentes se cargaran a la cuenta de Central Mimbrera.

El ac 9 es la relación de cargos. Se trata de un mail de fecha 1 de abril de 2019 que se remite al gestor del BBVA. Se solicita que se devuelvan todos los recibos que ' te detallo a continuación' ; ' todos los recibos, adeudos, cobros desde el 1 de agosto que te detallo a continuación': son cargos desde el 3 de agosto de 2018 al 13 de marzo de 2019. Se dice en la querella y en el escrito de las acusaciones que el acusado ' siendo conocedor de las cuentas bancarias de que disponía la sociedad Central Mimbrera SA cargó a las cuentas bancarias de la sociedad concursada gastos correspondientes a la sociedad querellada New Mimbrera SLL tales como los relativos a la alarma de su local con la empresa Securitas Direct, Vodafone, renting con Siemens, pagos a empresas de transportes, recibos de agua de locales en Jerez etc., sumando un total de 3.638, 30 euros de lo que se apercibió al querellante requiriendo al Sr. Borja para que revirtiera dichos pagos así como también al gestor de empresas del Banco BBVA, Sr. Iván, para que anulase dichos cobros'

Con la querella se aporta el correo que se envió al gestor procesal no así el que se remitió al acusado. Se solicita la devolución de dichos cargos, algunos anteriores a la firma del contrato de compraventa mencionada anteriormente. La contestación del mail remitido por la administradora concursal al gestor del BBVA fue la siguiente: ' estoy en marcha devolviendo todo lo que puedo, y necesitaría si puedes firmar los adeudos más abajo poniendo un P.P y la fecha de la instrucción para que mis compañeros del departamento de administración procedan a devolver los mismos'. Se trata de un mail de 29 de marzo de 2019.

En definitiva, desconocemos si finalmente se produjo alguna devolución en tanto que parece que las gestiones sí se realizaron.

El acusado expuso que hubo un cambio de titular en el suministro y que todos los contratos nuevos de agua, luz, teléfono, renting etc. se hicieron con una cuenta nueva, que cuando se hace un contrato nuevo se debe hacer con una cuenta de la nueva empresa, en este caso de New Mimbrera. Considera la Sala que hubiera sido sencillo pedir esta documentación a efectos de comprobar si efectivamente New Mimbrera cambió de cuenta lo que es carga de la prueba que corresponde a la acusación, puesto que del resto de prueba practicada se deriva que es plausible que se produjera un error por parte del banco o que hubiera duplicidades.

El acusado afirmó que no sabía si la administración concursal insistió para devolver los cargos, afirmando que él no podía solicitar dicha retrocesión en tanto que no tenía poder sobre esa cuenta.

Se le preguntó por el Ministerio Fiscal por el correo presentado al inicio del juicio como documento nº 3 que está unido al rollo. Se trata de un correo de 3 de octubre de 2018, posterior al contrato de compraventa, el asunto refiere a un número de factura de siemens renting que va dirigido a la contabilidad de siemens.com, y que se remite por Borja desde el correo de Central Mimbrera ' DIRECCION000' con el siguiente texto ' buenos días por favor comprueben que esta factura se ha pagado por duplicado, tanto en la empresa nueva New Mimbrera como en Central Mimbrera y lo mismo ocurre con la factura de junio, por favor revisen y devuelvan por transferencia el importe cobrado por duplicado a la cuenta de la antigua sociedad New Mimbrera.'. El acusado en este mail pone el número de cuenta terminado en 8527 y además aun cuando firma como Gerente Manager de New Mimbrera SLLL sigue utilizando el correo de Central Mimbrera. Ese número de cuenta conforme al documento nº 8 acompañado con la querella es la cuenta del BBVA que es titularidad de Central Mimbrera SA. Se refiere a dos facturas: la terminada en 584 y la terminada en 583. No tenemos las facturas por lo que no sabemos a qué fecha exacta refieren.

Preguntado dijo que la palabra junio era un error y que se refiere a la factura de septiembre. Dijo que pidió que se devolviera el dinero a la cuenta de BBVA que gestionaba Minerva. El mail aportado al inicio del juicio viene a demostrar que, a pesar de haber domiciliado el renting de Siemens, también se remitió a la cuenta de Central Mimbrera, porque lo que dice es que se le ha cobrado a Central Mimbrera y a New Mimbrera y pide que se le devuelva a la cuenta de Central Mimbrera. Si la intención del acusado era eludir los cargos corrientes podía haber solicitado que se devolviera a su cuenta y no a la de Central Mimbrera. Por tanto, de este mail podemos inferir que hubo duplicidad de cargos, al menos uno, seguramente porque se trataba de las mismas instalaciones, porque eran empresas con nombres parecidos e idéntico administrador, porque no sabemos en qué momento exacto se debió hacer el cambio de cuenta si a partir de la firma del contrato o a partir de la fecha en que comenzaron a hacer uso de las instalaciones como nueva empresa en tanto que se reclaman cargos realizados en agosto y por último en tanto que el gestor del BBVA vino a confirmar que podía haber habido error con las cuentas a las que se cargaban los destinos. Ante la existencia de distintas y plausibles respuestas la solución pasa por la aplicación del principio ' in dubio pro reo'.

Así, Iván, el gestor del BBVA, dijo reconocer al acusado como un cliente, representante de Central Mimbrera y que él era el gestor de Central Mimbrera. Sobre el correo aportado como documento nº 9 de la querella, dijo que ' si lo recibió seguiría las instrucciones o daría órdenes para su devolución'. Como hemos indicado anteriormente no se nos ha aportado por la Acusación Particular la respuesta a dicha reclamación.

Sobre si eran recibos de New Mimbrera y por qué los cargos y suministros de la nueva empresa iban a la cuenta de otra empresa ( Central Mimbrera), dijo que ' eso es que no se verifican las cuentas'. Sostuvo que hay 58 días para poder devolver sin motivo y que si no hay una orden expresa del titular de la cuenta corriente y no hay aquiescencia del titular se pueden devolver hasta un año. No le constaba que los recibos se hubiera devuelto y que él no lo pudo devolver, y que si operativamente se hizo sería a través del departamento específico. El testigo no recordaba si Borja hizo nuevas domiciliaciones o si pudo haber un fallo operativo. Al final de su declaración fue preguntado si eran normal dar de baja los recibos y que siguieran llegando cargos a la cuenta y contestó que sí era normal, que podía ocurrir y que hay bloqueos informáticos para evitar esto.

En definitiva, la prueba en este sentido ha sido frágil, existen dudas si el acusado dio orden de que los cargos de la nueva empresa se domiciliaran en la empresa antigua o de si ello se produjo por un error del banco, o si efectivamente se produjeron las duplicidades indicadas por el acusado por lo que el pronunciamiento ha de ser absolutorio en aplicación del principio ' in dubio pro reo' respecto de los hechos que son objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal ante la falta de convicción suficiente al respecto por parte del Tribunal.

TERCE RO: la Acusación Particular ve un delito de estafa en la firma del contrato referido a la unidad productiva. Entiende que existía un plan preconcebido por parte del acusado para obtener la unidad productiva aparentando solvencia y determinación de pago, aprovechando la situación de concurso para conseguir un beneficio ilícito, creando una apariencia de solvencia en tanto que se trataba de parte de los trabajadores que habían estado llevando el negocio antes del concurso y con el gancho que suponía liquidar los bienes y poder pagar a los acreedores.

La Sala, tras analizar los requisitos que son exigibles para la comisión del delito de estafa que al acusado le imputa la Acusación Particular, una vez valorada la prueba de cargo válidamente obtenida en el juicio, referida a los elementos nucleares del delito de estafa, considera que no existen datos de suficiente relevancia penal para considerar al acusado autor del delito que se le imputa.

Resulta, por ello, obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito de estafa adelantando que la sentencia será absolutoria al no quedar acreditado el engaño.

Son elementos del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial: 1°) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6°) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

Según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS, Sala de lo Penal, núm. 270/2010, de 26 de marzo), el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como 'engaño bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado . A este respecto, es reiterado el criterio según el cual, la determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esta regla general puede enunciarse del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y dice esto el Tribunal Supremo porque una cosa es que el ardid sea absolutamente inidóneo para provocar error y posterior desplazamiento patrimonial y otra que se haya de reducir el espectro de tipicidad de la estafa excluyendo aquellos engaños que para la mayoría son desenmascarables.

En el caso de autos, no aparece el engaño, elemento central de la estafa, con la suficiente nitidez.

El delito de estafa es un delito doloso, que exige que quien lo comete sea consciente de estar engañando a la otra parte y quiera engañarla precisamente para obtener la prestación patrimonial. Por eso en las relaciones empresariales no es suficiente con el incumplimiento para que exista un delito de estafa, que solamente se habrá producido, en palabras de la STS nº 832/2014 de 12 de diciembre (LA LEY 176238/2014) : ' cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral...

...El tipo subjetivo del delito de estafa requiere, además del ánimo de lucro, el llamado dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición. La existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que basándose en datos de hecho acreditados, generalmente en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esa conclusión ( STS. 527/2004 de 26.04 (LA LEY 12760/2004)).'

La Acusación Particular, en su escrito de acusación que elevó a definitivo, lo que hace es un relato de las vicisitudes del contrato, las negociaciones previas, las peticiones de rebaja del precio, las cantidades entregadas y las aplazadas y el impago de estas últimas, para sostener ya en el expositivo X que ' el acusado aparentó la solvencia y determinación que en realidad no tenía, puesto que no fue más que el ardid para articular el engaño bastante para obtener el desplazamiento patrimonial', ni siquiera se indica en el escrito de acusación que la verdadera voluntad inicial fuera la de no cumplir desde el inicio, supuesto de negocio jurídico criminalizado que no se describe en el escrito de acusación.

En cualquier caso, la prueba practicada no permite hablar de engaño bastante sino de un incumplimiento contractual. Los socios que formaron New Mimbrera quisieron seguir con la actividad en tanto que todos quedaban en el paro y para ello pagaron parte del precio de la unidad productiva. Así consta en la escritura de venta: 35.000 euros por medio de transferencia bancaria, 30.000 euros por compensación de la indemnización laboral que les correspondía en cuanto antiguos trabajadores de Central Mimbrera. El que más aportó en este sentido fue el acusado. Se pactó en documento privado una garantía pignoraticia que no se elevó a escritura pública pero que nunca se llegó a ejecutar por parte de la administración concursal. Se dijo en el juicio por parte de la Administradora que esa garantía era papel mojado, que era lo que le ofrecían y que ella confiaba en los socios pero lo cierto es que en su día fue aceptada y nunca se pidió su ejecución. El acusado en respuesta al burofax remitido para que pagara el precio dio explicaciones e incluso informó sobre las exiguas ventas del primer año, 15.894,55 en Palma y en Jerez 9.563,87 euros ( total 25.458,42 euros) indicando que dichos ingresos quedaron absorbidos por los gastos corrientes diarios de la empresa. El acusado explicó en el juicio que todos renunciaron durante dicha etapa a su sueldo para poder pagar. Presentó una documental al inicio de la vista del Banco de España para acreditar que avaló personalmente un préstamo de la empresa de 37.000 euros para poder traer contenedores de China y que también aportó una cantidad de 28.000 euros que le correspondía por prestación por desempleo.

En el mismo sentido, la testigo Candelaria explicó que no había para cubrir gastos, que no cobraron las nóminas, que hubo pocas ventas y luego llegó el COVID, que con las ventas no cubrían ni los gastos.

Visto el planteamiento de la única acusación sobre el delito de estafa centrado en la operación de compra de la unidad productiva, no existe sustrato indiciarlo suficiente referido al engaño y estamos ante un supuesto de incumplimiento civil . La falta de pago no convierte la operación en una estafa sino en un incumplimiento civil, conforme a lo señalado anteriormente. Los socios pagaron parte del precio y el negocio se puso en marcha sin que exista elemento suficiente que permita sostener que su voluntad inicial y única era la de aprovecharse de su condición de socios de la antigua para quedarse con la unidad productiva sin pagar el precio aplazado. La falta de acreditación a este respecto debe llevarnos a un pronunciamiento absolutorio.

Se ofrece en el escrito de acusación una calificación de delito continuado de apropiación indebida que no encuentra descripción alguna en el relato fáctico y que no sería compatible con el título de venta de la unidad productiva y una calificación de administración desleal que tampoco encuentra descripción alguna por lo que es imposible entrar a valorar su concurrencia.

CUARTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, siendo que el acusado y NEW MIMBRERA SLL han sido absueltas se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a NEW MIMBRERA SLL de los delitos de los que venía siendo acusada en aplicación del principio acusatorio, con declaración de las costas de oficio.

Debemos absolver y absolvemos al acusado Borja de los delitos de los que venía siendo acusado con declaración de las costas de oficio.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- don DANIEL IGUAL ROUILLEAULT, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, ante el órgano que la haya dictado, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.