Sentencia Penal Nº 427/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10631/2021 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 427/2022

Fecha de sentencia: 29/04/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10631/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/02/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: Sec. 3ª Sala de lo Penal Audiencia Nacional

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10631/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 427/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 29 de abril de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del condenado DON Roque,contra Auto de 21 de julio de 2021 dictado dentro del Servicio Común de Ejecutorias de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en la Ejecutoria 42/12. Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido en Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal, y como recurrente Don Roque representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier J. Cuevas Rivas y defendido por la Letrada Doña Haizea Ziluaga Larreategui.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en la Ejecutoria núm. 42//12 dictó Auto de fecha 21 de julio de 2021, cuyos Antecedentes de Hechoson los siguientes:

'PRIMERO. En fecha 7 de octubre de 2013 se dictó en la presente ejecutoria auto acordando: 'Acumular todas las penas de prisión impuestas a P. Roque en las sentencias relacionadas en el precedente fundamento fáctico primero para su cumplimiento sucesivo por el penado, con la limitación del máximo de cumplimiento de treinta años de prisión y con sujeción a lo expresado en el precedente FJ Cuarto'.

SEGUNDO. En fecha 10 de junio de 2021 tuvo entrada en el Servicio de Ejecutorias de esta Sala de lo Penal oficio remitido por el Director del Centro Penitenciario donde el penado cumple su condena, interesando 'para la realización del cómputo, sin embargo se hará, dada la unidad de ejecución, desde el inicio del cómputo de condena total (30 años), con abono de 492 días en total y con fecha de inicio el 27/12/2002, conforme a lo establecido en el auto de liquidación de la acumulación arriba referido. Por lo que se entiende que la parte quedaría cumplida el 15 de noviembre del 2021 y todo ello por la dificultad de identificar dentro del máximo fijado, la individualidad de cada una de las penas impuestas, al suponer, por la acumulación una minoración de la suma aritmética de todas las penas originariamente impuestas.

Dados los hechos anteriores, se solicita aclaración sobre la aplicación del art. 78 del C. penal en los términos expresados (permisos ordinarios de salida y tercer grado y libertad condicional), así como en la forma de computarse, por no existir antecedentes previos conocidos.

Dadas las solicitudes del penado a la administración del Centro Penitenciario, el tiempo transcurrido en el cumplimiento, y la obligación administrativa de resolver, se aplicará el criterio de cómputo. referido, salvo orden en contrario o aclaración en términos distintos'.

TERCERO.- Dado el traslado al Ministerio Fiscal para informe, el mismo se evacuó en el sentido que consta en autos.

CUARTO.- Por la defensa del penado se solicitó le fuera dado traslado del oficio remitido por el Centro Penitenciario, lo que así se verificó, recabando informe de la defensa, que se evacuó solicitando a la Sala se acuerde aplicar el art. 78 del C. penal anterior a la reforma de la LO 7/2003, el vigente en el momento de los hechos por los que se encuentra cumpliendo condena (actualmente la Sentencia 35/03 de 6 de noviembre de 2003, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sumario 11/2001, Rollo 7/20012, del Juzgado Central de Instrucción núm. 5)'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade referido Auto es la siguiente:

'APROBAR la propuesta de cálculo remitida por el Centro Penitenciario en aplicación del artículo 78 del Código Penal en la forma establecida en la sentencia de la Sección Cuarta de fecha 6 de septiembre de 2004, ejecutoria 145/2004, en los términos señalados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que la misma es susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente de la última notificación practicada.

Así se acuerda y firma'.

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparórecurso de casación por la representación legal del condenado DON Roque,que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del condenado DON Roque, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 78 del C. penal y art. 75 del C. penal, en relación con el art. 2 del C. penal y arts. 9.3 y 25.1 de la CE, principio de legalidad.

Motivo segundo.- Por vulneración de preceptos constitucionales del art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, en concreto vulneración de los arts. 14, 17, 24, 9 y 25 de la Constitución, en relación con los arts. 75 y 78 del C. penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e impugnó todos los motivos del mismo, por las consideraciones que se exponen en su informe de fecha 22 de octubre de 2021; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 19 de enero de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 16 de febrero de 2022; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de casación por infracción de ley núm. 2/10631/21, es interpuesto por la representación de Roque, contra el Auto de fecha 21 de julio de 2021, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, en la Ejecutoria 42/12, pieza individual del condenado.

La resolución impugnada acuerda aprobar la propuesta de cálculo remitida por oficio del Centro Penitenciario en aplicación del artículo 78 del CP en la forma establecida en la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, de fecha 6 de septiembre de 2004, Ejecutoria 145/2004, según la cual el cómputo de la cuarta parte de la pena precisa para la obtención de permisos penitenciarios debe efectuarse sobre el total de las penas impuestas en la citada sentencia, que asciende a 81 años de prisión.

Por Auto de 7 de octubre de 2013, la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordó acumular las penas de prisión que figuran relacionadas en el escrito de recurso, impuestas al recurrente para su cumplimiento sucesivo, con la limitación del máximo de cumplimiento de 30 años de prisión.

Entre las condenas acumuladas figuran tres en las que cada Tribunal sentenciador consideró la aplicación del artículo 78 del Código Penal, las tres por hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor (el 2 de julio de 2003) de la reforma operada por LO 7/2003, de 30 de junio, que modificó, entre otros, el art. 78 CP. Dos de ellas (la Sentencia 28/03, de 28 de julio y la Sentencia 35/03, de 6 de noviembre), aplican el art. 78 CP, según la redacción previa a la entrada en vigor de la reforma de la LO 7/2003. Pero la Sentencia 28/2004, de 6 de septiembre, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, que impone penas de 30, 12, 12, 12, 12 y 3 años de prisión (total 81 años), acordó aplicar el art. 78 CP posterior a la reforma establecida por LO 7/2003. Esta Sentencia no fue recurrida por el ahora censurante.

SEGUNDO.- El Sr. Roque fue detenido el 22 de agosto de 2001 y todos los hechos por los que está cumpliendo condena son anteriores a dicha fecha.

El Sr. Roque ha sido condenado en las siguientes sentencias dictadas por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional:

1.- Sección Primera:

* S. 71/10, de 16 de Noviembre (Sº. 20/00-R.10/10): penas de 30 años y de 1 año y 6 meses.

* S. 13/04, de 29 de Marzo (Sº 1/02 - R.9/02): pena de 8 años

2.- Sección Segunda:

* S. de 25 de Noviembre de 02 (Sº.36/01- R.50/02): penas de 22, 15, 7, 15 y 3 años.

* S. 8/12, de 28 de Febrero (Sº.1/02-R.2/02): penas de 15 y 8 años.

* S. 42/05, de 16 de Diciembre (Sº4/02 - R. 5/02): penas de 17 años y 6 meses.

3.- Sección Tercera:

* S. 3/04, de 10 de Febrero (Sº10/00- R.51/000): penas de 30, 3, 3 y 3 años.

* S. 3/06, de 24 de Enero (Sº 95/01 - R. 98/01): penas de 15 y de 3 años.

* S. 39/12, de 13 de Noviembre (Sº 5/02 - R.17/02): penas de 9 y 8 años.

4.- Sección Cuarta:

* S. 28/02, de 16 de Octubre (Sº 22/01 - R.21/02): penas de 17 y 6 años.

* S. 24/03, de 13 de Junio (Sº 18/00 - R.48/02): penas de 25 y de 2 años.

* S. 19/03, de 21 de Mayo (Sº 17/00 - R.41/02): penas de 5 años.

* S. 28/03, de 28 de Julio (Sº 5/02 - R.7/02): penas de 10, 10, 10, 10 y 3 años. (aplica el art. 78 CP anterior a la reforma de la LO 7/2003).

* S. 13/04, de 13 de Abril (Sº 27/01 - R.31/01): penas de 30, 3 y de 3 años.

S. 35/03, de 6 de Noviembre (Sº 11/01 - R.7/01): penas de 30, 19 y 6 meses, 10,12,17 y 5 años LA PENA MÁS GRAVE. (aplica el art. 78 CP anterior a la reforma de la LO 7/2003).

S. 28/04, de 6 de Septiembre (Sº 4/01 - R.1/01): penas de 30, 12, 12, 12, 12 y 3 años.(aplica de forma retroactiva el art. 78 CP de la reforma de la LO 7/2003).

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por Auto de fecha 7 de octubre de 2013 acordó acumular todas las condenas impuestas al penado para su cumplimiento sucesivo por orden de gravedad ( art. 75 del C. penal) con la limitación del máximo de cumplimiento de 30 años de prisión.

Desde el Centro Penitenciario de El Dueso, el 9 de junio de 2021, se remite oficio solicitando aclaración al Servicio de

Ejecuciones de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, sobre la aplicación del art. 78 del C. penal en su redacción dada por la LO 7/2003 que se aplica únicamente en la Sentencia 28/2004 de 6 de septiembre, dado que todas las demás acumuladas lo son por hechos anteriores al año 2003.

La Sección Tercera de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional dicta Auto de 21 de julio de 2021 en el que acuerda aprobar la propuesta del cálculo remitida por el Centro Penitenciario en aplicación retroactiva del art. 78 del C. penal, en base a la Sentencia 35/2003 de 6 de noviembre dictada en la Ejecutoria 145/2004.

Frente a dicho Auto la representación del penado anuncia la interposición de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se tiene por preparado, y admitido por esta Sala. Recurre Don Roque por dos motivos de infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 75 y 78.1 del C. penal, que trae como consecuencia la vulneración de los principios constitucionales de los art. 9.3 y 25.1 de la Constitución Española.

Si bien el único pronunciamiento de la parte dispositiva que recurre es el referido al específico cómputo de los plazos que amplían el régimen de cumplimiento efectivo de permanencia en el establecimiento penitenciario, conforme a las previsiones del art. 78.1 CP:

El límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas será de 25 años, si bien el cómputo de plazos aplicables a los beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y tiempo para la libertad condicional, se referirán a la totalidad de las penas impuestas en la presente resolución.

Dado que ambos motivos se dirigen a impugnar la aplicación del art. 78 CP y que en el primer motivo ya se introducen en su sustentación, normas constitucionales (art. 25) y criterios internacionales (conclusiones congresuales de organismos de Naciones Unidas), ambos motivos, en aras de evitar reiteraciones, serán analizados conjuntamente.

TERCERO.- El art. 78 del C. penal vigente al momento de los hechos, redactado conforme a la LO 10/1995 disponía 'Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el art. 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento pueda resultar procedente. En ese último caso, el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, valorando en su caso las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social, podrá acordar razonadamente oído el Ministerio Fiscal, la aplicación del régimen general de cumplimiento'.

Los permisos ordinarios de salida así como la concesión de libertad condicional son beneficios penitenciarios, y en consecuencia se regulan por la norma en vigor al momento de su concesión. Para los permisos de salida es necesario que los condenados estén clasificados en segundo o tercer grado, que hayan extinguido la cuarta parte de la condena y que no observen mala conducta. Para la libertad condicional es necesario que se encuentren los penados en tercer grado, que hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena, que hayan observado buena conducta y que haya respecto de los mismos un pronóstico individualizado y favorable a la reinserción social.

El art. 78. 1 actual, en su redacción dada por la LO 7/2003 dispone: 'Si a consecuencia de las limitaciones del apartado 1 del art. 76 del C. penal la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo del tiempo para la libertad condicional, se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias'.

Con independencia de que esta redacción no supone una alteración sustancial de la facultad reconocida al órgano de enjuiciamiento por la legislación anterior, ya que la Disposición Transitoria Única de la LO 7/2003 aplicable a este precepto, es una norma específica de derecho transitorio para la condena condicional y para la clasificación y progresión del tratamiento penitenciario, es lo cierto que el recurso no tiene encaje ni en las disposiciones del art. 988, ni en el art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ni se trata de una acumulación de condenas, pues esta operación ya ha quedado verificada, como hemos visto en la resolución judicial citada, ni el Auto recurrido tiene encaje en el art. 848, pues no es de la clase de los analizados en dicho precepto, ni dispone de precepto expreso que autorice tal recurso, de forma que, como informa el Ministerio Fiscal, la resolución judicial combatida no es recurrible en casación.

De otro lado, la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de fecha 6 de noviembre de 2004 que aplicó el art. 78.1 del Código penal en su redacción dada por la LO 7/2003, es firme en tanto que el condenado no formuló contra ella recurso alguno, aceptándose en su integridad.

Y subrayar que siempre permanece la facultad del Juez de Vigilancia Penitenciaria para aplicar el régimen penitenciario común además de que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados.

En efecto, los permisos de salida, el tercer grado y la libertad condicional son instituciones que coadyuvan notablemente al proceso de resocialización de los penados, y el mecanismo establecido en el art. 78.1 no priva definitivamente de ellos, si bien será en fase de ejecución y ante el Juez de Vigilancia, donde el penado deberá hacer valer que se ha hecho acreedor a ellos, aplicándose los recursos que son diseñados por el ordenamiento jurídico.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, debemos de concluir que la resolución judicial recurrida no es susceptible de recurso de casación. Sí lo era la sentencia que decidió aplicar tal precepto -art. 78- en los términos apuntados y según la redacción vigente. Pero esa sentencia no fue recurrida, alcanzó firmeza y no se puede pretender ahora su modificación a través de un recurso contra una resolución posterior que se limita a partir de la decisión ya firme.

QUINTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas se impondrán al recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMAR POR INADMISIBLEel recurso de casación interpuesto por la representación legal del condenado DON Roquecontra Auto de 21 de julio de 2021 del Servicio Común de Ejecutorias de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictado en la Ejecutoria 42/12.

2º.- CONDENARa dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia, por su recurso.

3º.- COMUNICARla presente resolución a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García