Sentencia Penal Nº 428/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 104/2006 de 23 de Junio de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante (J.O. nº 494/05 )

Procedimiento Abreviado nº 104/05 (Instrucción nº 9 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 104/06

SENTENCIA Núm. 428

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Veintitrés de junio de dos mil Seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 52, de fecha 17 de febrero de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante en el Procedimiento Abreviado nº 104/05 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante por delito Contra la Salud Publica; atentado, habiendo actuado como partes apelantes Carlos Daniel y Cornelio , representados por laS Procuradoras Dña. Cristina Calvo Rubi y Dña. Isabel Martínez Navarro y defendido el segundo por la Letrada Dña. Esther Ivorra Cardona y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos Probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carlos Daniel, Cornelio, Carlos Daniel Y Valentín como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia no gravemente perjudicial para la salud en cantidad de notoria importancia , ya definido, a la pena, para cada uno de los acusados, de tres años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de multa de 63.750 Euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago y pago de costas.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Valentín como autor responsable de un delito de atentado y de una falta de lesiones a la pena de un año de prisión, por el delito, y a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros por la falta , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado Valentín indemnizará a la agente de la Policía Nacional 74.602 en 150 euros por las lesiones sufridas.

Se decreta el comiso del vehículo Renault Clio matrícula FE-....-EK así como de la sustancia estupefaciente incautada debiendo procederse, si no se hubiera efectuado ya, a la destrucción de la misma. Se decreta igualmente el comiso del Revover Mondial y las cinco vainas percutidas debiendo darse a dichos efectos su destino lega.

Procédase a la devolución definitiva del vehículo Fiat Punto F- .... a su legítimo titular.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Carlos Daniel y Cornelio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 21.06.06.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se declara probado que Carlos Daniel y Carlos Daniel estaban en un centro comercial en el vehículo matrícula F- .... y que en el aparcamiento del centro estaban también los acusados Valentín y Cornelio que ocupaban el vehículo FE-....-EK . Declara probado el juez penal que los acusados se habían concertado para intercambiar tres paquetes que contenían 15,060 Kg de hachís valorado en 63.750 euros siendo detenidos instantes después del traslado de la sustancia al coche estando los maleteros abiertos.

La juez penal llega a la convicción en base a la prueba del plenario de la que se desprende que hubo un intercambio de droga analizada que resultó ser hachís (informe pericial obrante al folio nº 106 y 107 de autos). Se añade que el agente policial nº NUM000 fue rotundo al explicar que vio perfectamente cómo se intercambiaban tres paquetes de un coche a otro y que tenía perfecta visión del parking añadiendo el agente nº 18057 que fue él quien coordinó la operación. Además, Valentín y Carlos Daniel reconocieron los hechos y la intervención de los cuatro en la operación señalando que se "trataba de intercambiar papeles por droga" a fin de regularizar su situación. Respecto al recurrente Carlos Daniel señala que los que reconocen los hechos lo señalaron como la persona que contactó con los que les iban a arreglar los papeles a cambio del intercambio de la sustancia y que Alexander aseguró que fue Carlos Daniel a verle para tratar de la operación. Por ello, la intervención de este queda acreditada por su presencia en uno de los vehículos y por la de los coacusados, por lo que efectúa una concreta y detallada referencia de la jurisprudencia aplicable respecto a las declaraciones de los coimputados respecto de otros y así la incriminación de Carlos Daniel no solo se deriva de la incu8lpación de los que reconocen los hechos que lo inculpan directamente , sino de los datos objetivos y con testifical antes expuesta de la comprobación de los hechos, a lo que hay que añadir que ningún beneficio obtienen los coimputados de esta acusación.

Lo mismo sucede, en efecto, con el otro recurrente, Cornelio, quien se encontraba presente en el momento del intercambio ya que el agente nº NUM000 vio perfectamente como pasaban los paquetes de un coche a otro y que la agente nº NUM001 declaró que pese a no presenciar la operación llegaron cuando los maleteros estaban abiertos y los cuatro acusados allí presentes, no otorgando credibilidad la juez penal a la declaración de este ahora recurrente respecto a que él estaba allí solo para la obtención de la documentación oportuna cuando lo que se estaba cambiando era droga de un vehículo a otro en una operación en la que allí estaban cuatro personas, dos en cada vehículo , por lo que esta declaración supone negar la propia evidencia de los hechos y sin que suponga como muy bien señala la juez penal, tener que trasladar la carga de la prueba de la inocencia al recurrente, sino valorar en esta alzada si la corolaria valoración de la prueba que efectúa la juez penal es correcta o desacertada.

Respecto al recurso de Carlos Daniel señala que se trata de una justificación policial para justificar un operativo cuando la realidad fáctica es que las declaraciones policiales respecto a los seguimientos efectuados tienen su rotunda conclusión en la intervención de droga que se verifica en esta operación en la que el agente antes citado explicita en el plenario que vio como se hacía el intercambio, pero es que, además , este extremo es corroborado por dos de los acusados que reconocen los hechos con incriminación directa a los ahora recurrentes , por lo que no se trata de que exista una condena basada aisladamente en las declaraciones de unos coimputados frente a otros , lo que sería descartable, sino que existe presencia policial en el momento de los hechos y la presencia física de los cuatro acusados en el lugar donde se produce el intercambio de droga para obtener documentación para regularización de su situación personal, por lo que debe descartarse el recurso en torno a la negativa a la participación en los hechos cuando se encontraba en el lugar con los otros acusados ocupando uno de los vehículos , con la declaración policial allí presente y la de dos acusados que lo reconocen todo sin que sea un dato relevante el origen o destino en el cambio de droga de los vehículos por las declaraciones del plenario. El agente policial declara que pasaron la droga del Fiat al Renault, pero lo cierto y verdad , fuera del origen y destino entre ambos vehículos es que la operación de pasar droga de un vehículo a otro se estaba verificando y que ante la intervención policial se les detiene a los cuatro con la droga, siendo conjunta la condena por el delito contra la salud pública, evidentemente, pese a que el recurrente pretenda exigir la justificación de quien la traía y quien la recibía.

Segundo.- Por ello, no existe vulneración de precepto constitucional alguno, ya que en realidad el recurso contiene la alegación de la indebida valoración probatoria, por lo que una vez examinadas las alegaciones del recurrente y en cuanto al primero de sus motivos impugnatorios, a saber, la denunciada errónea valoración de la prueba practicada en la instancia , habrá de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

1) La primera, que si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que , por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del articulo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual , sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones , seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia

2) De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SS.T.C. 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

3) Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos.

3.a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador.

3.b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada , en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

3.c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas , una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia (STSº 29/12/93 y ST.C. 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el Derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

No se aprecia por ello error valorativo, sino distinto del deducido por el recurrente, ya que existe prueba de cargo perfectamente argumentada, sobre todo al poner en relación la declaración de los coimputados con las pruebas directas existentes que se circunscribe a la presencia en el lugar de los hechos en los dos vehículos , la declaración policial en el plenario de la visualización del traslado, el reconocimiento de los hechos por dos acusados y su implicación en los hechos de los restantes , así como la ocupación de droga sin que sea dato exculpatoria que se ocupara, o no , dinero en la intervención, ya que es circunstancia que, o bien por la entrega de documentación para regularización o bien dinero se podría haber verificado en otro momento, ya que el intercambio de droga de un vehículo a otro con participación de los cuatro acusados es hecho claramente probado. Lo mismo cabe decir del recurso deducido por Cornelio, ya que no es cierto que se limitara a estar presente en la operación, sino que las pruebas son idénticas que las del otro recurrente por el lógico proceso deductivo que se obtiene de las pruebas practicadas en la que se les ocupa a los cuatro acusados la sustancia hachís, su presencia en uno de los vehículos, la declaración policial y la incriminación de los dos acusados que reconocen los hechos y la participación de los ahora recurrentes sin que ningún indicio, beneficio o móvil pueda deducirse de su declaración incriminatoria , por lo que la condena se basa en prueba directa por su participación en los hechos, ya que los indicios a los que se refiere el recurrente vienen derivados de la previa intervención de la sustancia por su propia preordenación al tráfico de drogas. Respecto a su inculpación la motivación de la juez es concluyente, ya que excluida la valoración de la prueba incriminatoria de la declaración en la instrucción, lo cierto es que está presente en los hechos, el agente policial visualiza la operación y sencillo sería mostrar luego su sorpresa respecto al trasfondo de la operación manifestando quedar al margen de la misma cuando son sorprendidos por la fuerza actuante, por lo que las alegaciones del recurrente no desvirtúan la acertada valoración de la juez penal en cuanto a la culpabilidad del recurrente, ya que no es preciso concretar la intervención cuando se verifica una intervención de droga por la fuerza actuante con dos vehículos desde uno de los cuales se pasa droga al otro, con agentes policiales en el lugar de los hechos y con uno en concreto declarando cómo se efectúa la operación. Por todo ello, debe entenderse acertada la valoración de la juez " a quo" respecto a la incriminación de ambos recurrentes en los hechos declarados probados ante su presencia en las operaciones de intercambio de droga con vigilancia y presencia policial en este tipo de hechos , desestimándose los motivos de ambos recursos por las razones expuestas ratificando la acertada valoración y argumentación de la juez " a quo".

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Carlos Daniel y Cornelio debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 104/05 J.O: nº 494/05 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.