Sentencia Penal Nº 428/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 48/2005 de 16 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 48/05

PROCEDIMIENTO ORDINARIO : Sumario nº 7/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 47 de Madrid

MAGISTRADOS:

D. RAMIRO VENTURA FACI

D. FERNANDO ORTEU CEBRIÁN (Ponente)

Dª ROSA BROBIA VARONA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de

referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente:

SENTENCIA Nº 428/07

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil siete

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid seguida por un delito contra la salud pública, contra Gabriel , nacido en Cádiz, el día 3 de enero de 1978, hijo de Francisco y de Bárbara con D.N.I. NUM000 ; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, el referido acusado representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y defendido por el Letrado Sr. Jesús Rojo Alonso.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ORTEU CEBRIÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales -que en el acto del juicio se elevaron a definitivas- calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 inciso primero, 369.6ª y 374 del Código Penal , y reputando como responsable del mismo a Gabriel solicitó la imposición de la pena de once años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 740.897,94 euros y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales -que también se elevaron a definitivas en el acto del juicio oral- instó la libre absolución de su patrocinado, solicitando subsidiariamente la apreciación de tentativa en lo que al grado de ejecución del delito se refiere así como la aplicación la concurrencia de la eximente completa de drogadicción, prevista en el art. 21.1, en relación con los números 1 y 2 del art. 20 del Código Penal o, en su defecto, la atenuante de grave adicción prevista en el art. 21.2 del Código Penal .

Hechos

PRIMERO.- En fecha 20 de enero de 2005, en las dependencias del Aeropuerto de Madrid-Barajas se detectó por la Unidad de Análisis de Riesgo en el almacén de depósito temporal TNT del recinto aduanero un paquete procedente de Bogotá, Colombia, constando como remitente " Jaime -HILAT LTD", y figurando como destinatario " Victor Manuel ", con domicilio en la Calle DIRECCION000 nº NUM001 de Algeciras, Cádiz. El referido paquete tenía un peso de 5,4 Kg y en él se declaraba contener hilo, presentando, al ser examinado por rayos X, una densidad que por su forma hizo pensar a las autoridades aeroportuarias que en su interior pudieran encontrarse sustancias estupefacientes, lo que resultó corroborado al proceder, previa autorización, a su apertura y hallarse en su interior diversas bobinas de lana y, camuflados entre aquéllas, hasta un total de 9 paquetes que una vez abiertos contenían 3.920 gramos de cocaína.

Detectada la referida sustancia, se solicitó y obtuvo del Juzgado de Guardia de Instrucción nº 22 de Madrid autorización para proceder a la entrega vigilada del paquete a su destinatario, procediéndose al envío del paquete a Málaga, lugar desde donde en servicio conjunto prestado por Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA) y Guardia Civil, se recogió y traslado el referido paquete hasta Algeciras, depositando el mismo en una caja de seguridad del SVA hasta que se llevó a cabo la entrega vigilada del referido paquete en el domicilio de destino, devolviéndose tras la detención del acusado al SVA para su posterior traslado y apertura en los Juzgados de Instrucción de Algeciras.

Debidamente autorizada la entrega vigilada del referido paquete por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, sobre las 19,15 horas del día 25 de enero de 2005 , el agente de la Guardia Civil NUM002 , debidamente caracterizado como cartero se personó en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 y que aparecía indicado en el paquete como del destinatario y llamó a la puerta. Del interior del referido domicilio salió Gabriel , quien observó el paquete, observó al cartero y observó, por último, a ambos lados de la calle, refiriendo a continuación al cartero que el destinatario no vivía allí.

Sin embargo, cuando el agente caracterizado como cartero se disponía a abandonar el lugar, Gabriel le dijo que el destinatario era un amigo suyo y que se quedaría con el paquete. Aceptada la recepción del paquete por Gabriel , con carácter previo a la entrega, el referido Guardia Civil pidió a aquél que se identificara con algún documento, contestando Gabriel que carecía de DNI, carnet de conducir o Pasaporte, mostrando finalmente una libreta de ahorro a su nombre y procediendo a firmar el recibí del paquete.

Como consecuencia de tal recepción, el referido Agente, tras identificarse como miembro de la Guardia Civil, procedió a practicar la detención del acusado.

La identidad de Victor Manuel era utilizada por el acusado para evitar su posible identificación a la hora de recibir el paquete enviado desde Colombia.

Como ha quedado expuesto, el paquete intervenido contenía diversas bobinas de lana, y hasta un total de 9 paquetes que una vez abiertos contenían 3.920 gramos de "cocaína", siendo su pureza media del 83,25%.

La cocaína, es sustancia que produce grave daño a la salud y de ella que pretendía disponer el procesado para su posterior difusión ante terceros.

SEGUNDO.- Por parte de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Algeciras, al haber tenido conocimiento de que en fechas anteriores se había producido la entrega de otro paquete con la misma procedencia y destinatario se solicitó al Juzgado de Guardia de Algeciras una autorización de entrada y registro en el domicilio del destinatario en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 .

Concedida la entrada y registro de dicho domicilio por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras se procedió a su realización el día 26 de enero de 2006 siendo intervenido en distintas dependencias del salón-comedor 60 gramos de polen de hachís con una riqueza en T.H.C. del 20,6%, una papelina de "cocaína" con un peso de 0'55 gramos y una riqueza del 42'2% y 1,200 gramos de resina de Cannabis con una riqueza en T.H.C. del 6'8%.

El valor estimado en el mercado ilícito de la cocaína intervenida en el interior del paquete enviado desde Colombia es de 370.241,97 euros. Y el de las sustancias ocupadas en el domicilio del acusado de 207 euros.

TERCERO.- El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 25 de enero de 2005 hasta el día 22 de enero de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas

1º.- Se denuncia por la defensa del acusado, en primer lugar, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales consagrado en el art. 18.3 CE , denuncia que ha de rechazarse a la vista de la doctrina contenida en la STS 427/2005, de 6 de abril (RJ 2005/4310 ), y en la que se expone que si bien tal vulneración puede llegar a producirse en aplicación de conocida doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que considera paquetes postales a determinados envíos que se hacen por los servicios públicos de correos o por empresas privadas -en consideración a que mediante tales envíos puede quedar afectado ese derecho fundamental cuando el paquete, por sus características y condiciones, pudiera entenderse que habría de contener noticias u objetos personales relacionados con el derecho a la intimidad personal o familiar o con el secreto de actividades mercantiles o profesionales-, lo cierto es que se ha de distinguir tal supuesto de aquellos otros, como el acaecido en la presente causa, en que nos hallamos ante el envío de un paquete que por su volumen y peso ha de considerarse simplemente como una remisión de mercancías.

Y toda vez que en el presente supuesto nos encontramos, y tal y como se desprende del oficio obrante al folio 1 de las actuaciones, ante un paquete de un peso de 5,4 Kg, en el que se declaraba contener hilo, ninguna duda cabe que no se habría producido la denunciada vulneración, pues no es dicho paquete de aquéllos que se utilizan para contener noticias u objetos personales relacionados con el derecho a la intimidad personal o familiar o con el secreto de actividades mercantiles o profesionales, sino simplemente un paquete remitiendo droga con las características y propiedades descritas en el apartado de hechos probados de la presente resolución.

2º.- Se denuncia, en segundo lugar, ausencia en el acto del juicio de la caja que constituía el paquete postal como pieza de convicción a que se refiere el art. 688 LECrim .

Es doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. 1-10-94 [RJ 19947602], 205/95, de 10-2 [RJ 1995811]; 954/95, de 26-9 [RJ 19956929]; 392/96, de 3-5 [RJ 19963796] y 1143/2000, de 26-6 [RJ 20006827 ]) aquella según la cual el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 688 LECrim (que puede ser debido a diversas causas) únicamente puede resultar relevante cuando la parte que denuncia tal circunstancia hubiera exigido en su escrito de conclusiones provisionales, como medio de prueba, la presencia de dichas piezas de convicción en el local del Tribunal y cuando esta omisión hubiera podido producir indefensión (STS de 21 de noviembre de 1997 [RJ 19978218 ]).

Y a la vista de tal doctrina la denuncia formulada ha de rechazarse, en primer lugar, por cuanto del examen de los escritos de conclusiones provisionales y defensa no se desprende la solicitud de la presencia del paquete postal en cuyo interior se halló la droga. Únicamente un día antes de la celebración del juicio -y por tanto de manera claramente extemporánea-, se remitió un fax reclamando la presencia de dicha caja, lo que motivó la suspensión del juicio y la reclamación de la referida caja a Algeciras, manifestando el SVA de Algeciras la imposibilidad de remitir a este Tribunal dicha caja al haber sido destruida.

Y, en segundo lugar, por cuanto, a pesar de la destrucción de la caja por el SVA de Algeciras, su ausencia en el plenario no ha podido producir indefensión alguna al acusado -requisito éste ineludible a fin de poder estimar la denuncia formulada- pues consta en las actuaciones reportaje fotográfico completo de la referida caja que permite, sin duda alguna, completar otras pruebas de naturaleza personal como son la testifical y pericial, lo que constituye la finalidad perseguida por el legislador en el art. 688 LECrim .

Por ello, se ha de concluir que la ausencia de la referida caja no deja de ser una mera irregularidad procesal que no ha causado positiva indefensión, ni ha impedido cualquier reconocimiento o diligencia en relación con la misma influyente en el resultado del juicio, por lo que en modo alguno puede otorgarse trascendencia alguna invalidante a su ausencia en el plenario.

3º.- En último lugar se denuncia que el acusado se encontraba en el calabozo del Juzgado, y por tanto ausente, cuando se procedió a la apertura del paquete en el propio Juzgado, vulnerándose así el art. 584 LECrim .

La pretendida vulneración resulta inexistente al no encontrarnos, tal y como se ha razonado en el apartado 1º del presente fundamento, ante un paquete postal, no pudiendo obviarse cómo en la apertura estuvo presente no sólo la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción -depositaria de la fe judicial- sino igualmente del Guardia Civil NUM003 que, además, realizó el reportaje fotográfico del paquete que consta en las actuaciones.

Por tanto, no puede existir ninguna duda acerca de que el contenido del envío es el que aparece reflejado en el correspondiente acta y resulta corroborado por los datos que aparecen en los atestados correspondientes.

SEGUNDO.- Y desestimadas las causas de nulidad alegadas, no cabe sino afirmar que concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:

1. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

En el caso enjuiciado, se trataba de cocaína, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961. El análisis pericial farmacológico obrante a los folios 152 a 157 de las actuaciones, fue impugnado por la defensa, sin que exista motivo alguno para desconfiar de las conclusiones del mismo respecto a la naturaleza, peso y pureza de la sustancia ocupada y que fueron ratificadas en el acto del juicio por el perito Sr. Jose Ramón y Srª Erica .

En este punto ha de rechazarse la alegación expuesta en trámite de informe por el Letrado de la defensa impugnando tal ratificación afirmando que, si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite, en relación con las pericias oficiales, la ratificación en el acto del juicio por un solo perito del peritaje realizado en fase de instrucción por dos peritos al encontrarnos en procedimiento ordinario, en el presente supuesto la ratificación se realizó por un único perito que no era ninguno de los que elaboraron en el original informe sometido a ratificación.

Pues bien, dicha alegación ha de rechazarse a la vista de que ninguna duda existe de que quien compareció por videoconferencia desde Algeciras a fin de ratificar el peritaje realizado -D Jose Ramón - aparece como autor del informe obrante al folio 126, cumpliéndose así con la jurisprudencia relativa a la posibilidad de ratificación de pericias oficiales por un solo perito siempre que sea uno de los dos que elaboró el peritaje durante la instrucción.

2. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión o, en supuestos como el presente, a su recepción con este último fin.

3. Se precisa, por último, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas, no cabiendo duda alguna de que la droga recibida, dada su cuantía, iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

TERCERO.- Los hechos contenidos en el apartado de hechos probados de la presente sentencia han resultado plenamente probados a través de los diferentes medios probatorios practicados, consistentes en declaración del acusado, pericial de la droga intervenida, testifical de los agentes de la Guardia Civil y documental unida a las actuaciones, constituyendo un delito consumado contra la salud pública, tipificado y penado por los artículos 368 (inciso primero) y 369.6 del Código Penal .

La ocupación de la sustancia estupefaciente en el paquete recibido en el domicilio habitual del acusado queda plenamente acreditada por las propias manifestaciones de éste -quien reconoce tal extremo, si bien niega que fuera el destinatario- y por la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil.

1.- Constan en el plenario la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil y que, por razones obvias, alcanzan especial relevancia:

Así, el Agente de la Guardia Civil NUM004 señala que " Victor Manuel " era el nombre del destinatario del paquete. Recogió el paquete en Málaga, lugar a donde había sido enviado desde Madrid tras observarse en el Aeropuerto de Madrid que contenía droga.

Desde Málaga y en servicio conjunto prestado por Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA) y Guardia Civil, participó en el traslado desde el paquete hasta Algeciras, depositando éste en una caja de seguridad del SVA hasta que se hizo la entrega vigilada en el domicilio del acusado, devolviéndose tras la detención del acusado al SVA para su posterior traslado y apertura en el Juzgado.

Por su parte, el Agente de la Guardia Civil NUM005 corrobora que el traslado de Málaga a Algeciras se hizo en el referido servicio conjunto quedando el paquete en las dependencias del SVA por tener cámara acorazada.

Y fundamental resulta el testimonio del Guardia Civil NUM002 -y que, del mismo modo que sus compañeros, ninguna animadversión podía tener contra el acusado, pues no le conocía de nada- quien, caracterizado como cartero, entregó el paquete a Gabriel .

Relata dicho Agente que personado en el domicilio indicado en el paquete como del destinatario, esto es DIRECCION000 nº NUM001 , llamó a la puerta preguntando por " Victor Manuel ", contestando Gabriel , quien asomado a la puerta de la vivienda observó el paquete, observó al cartero y observó por último a ambos lados de la calle, diciendo a continuación al cartero, en un primer momento, que el destinatario referido no vivía allí.

Sin embargo, cuando el agente caracterizado como cartero se disponía a abandonar el lugar, Gabriel le dijo que el destinatario era un amigo suyo y que se quedaría con el paquete, negando el Agente en su declaración que hubiera insistido en que el acusado recogiera el paquete, pues ante la inicial negativa de éste se disponía a abandonar el lugar. Y aceptada la recepción del paquete por Gabriel , con carácter previo a la entrega, pidió a éste que se identificara con algún documento, contestando Gabriel que carecía de DNI, carnet de conducir o Pasaporte, mostrando finalmente una libreta de ahorro a su nombre y procediendo a firmar el recibí del paquete.

Como consecuencia de tal recepción, el referido Agente, tras identificarse como miembro de la Guardia Civil, procedió a practicar la detención del acusado.

2.- Y frente al referido relato ningún valor otorga este Tribunal a las alegaciones meramente exculpatorias ofrecidas por el acusado.

El acusado declara que vivía en la DIRECCION000 nº NUM001 desde tan sólo cinco meses, y que había invitado a su casa a una pareja de desconocidos que conoció en la playa, dejándoles una llave de su vivienda, declarando que Flora -nombre de la mujer desconocida que había invitado a su casa-, días antes, había recibido un paquete.

Igualmente declara que recibió efectivamente el paquete a pesar de no ser el destinatario única y exclusivamente como consecuencia de la insistencia del cartero que lo llevó a su domicilio.

Y, por último, respecto del hecho de que se encontrara en su casa una servilleta con el nombre del destinatario " Victor Manuel " junto con su propio número de móvil -del acusado-, afirma que dicha servilleta no era suya a pesar de que apareciera en su casa, no pudiendo dar explicación alguna al hecho de el número de su móvil apareciera escrito en la servilleta.

Pues bien, ninguna credibilidad otorga este Tribunal a la versión del acusado y según la cual recepcionó el paquete, a pesar de no conocer al destinatario y a pesar de que este no vivía en su domicilio, única y exclusivamente ante la insistencia del cartero, versión ésta meramente exculpatoria que no ofrece credibilidad a este Tribunal a la vista, de un lado, de la declaración del agente de la Guardia Civil nº NUM002 , ya referida, y que resulta expositiva de una actitud vigilante por parte del acusado inusual en quien recibe un simple paquete para un tercero y de la que se deduce, sin lugar a duda, tanto que esperaba la llegada del paquete como que, sabedor de su ilícito contenido, trataba de asegurar su recepción sin riesgo para su persona; y, de otro, del hecho de que se encontrara en su casa una servilleta con el nombre del destinatario y el número de móvil del acusado, sin que haya dado explicación sobre tal vicisitud más allá de la simple e insatisfactoria excusa de no poder explicarse como llegó a su domicilio dicha servilleta ni de como llegó a constar ahí su número de teléfono, debiendo rechazarse la hipótesis planteada por la defensa refiriendo que Flora -nombre de una mujer desconocida que había acogido en su casa-, días antes, hubiera recibido un paquete, pues recibido éste a su propio nombre, ninguna explicación racional existe a que no continuara recibiendo ulteriores envíos del mismo modo, esto es, indicando su nombre como destinataria del envío.

CUARTO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor (arts. 27 y 28 CP ) el acusado Gabriel , pues ninguna duda cabe que ha participado en la creación de un artificio para remitir la droga a su domicilio a nombre de tercero y recepcionarla personalmente.

QUINTO.- En relación con el "iter criminis" y las formas imperfectas de ejecución del delito, se ha de indicar que el mismo no puede ser apreciado en grado de tentativa (art. 16.1 C.P ) tal y como pretende la defensa del acusado, debiendo recordarse al respecto la doctrina sentada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación con la posibilidad de admitir las formas imperfectas de ejecución en esta clase de delitos y que aparece resumida en la STS 620/2002, de 11 de abril (RJ 20026312 ). En la referida sentencia se expone que:

"La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la droga con la que trafican.

Excepcionalmente hemos admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico. Concretamente, en la STS 1000/1999, de 21 de junio (RJ 19995663 ), se admite una forma imperfecta cuando teniendo intención de realizar una conducta colaboradora en un tráfico de drogas su actuación resultó frustrada nada más comenzar siendo detenido antes de que tuviera disponibilidad, potencial o real, alguna sobre la sustancia(en el mismo sentido SSTS de 26 de marzo de 1997 [RJ 19971954], 3 de marzo de 1997 ), quedando excluida de esa posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío de la droga o es el destinatario de la sustancia tóxica.

En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales (en este sentido las SSTS 1067/1999, de 19 de enero [RJ 19991675]; 65/2001, de 29 de enero [RJ 2001259 ]).

En el mismo sentido la Sentencia 319/2001, de 5 de marzo (RJ 20011918 ), afirma la posibilidad excepcional de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública, cuando el acusado resulta ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga, sin la menor capacidad de incidir en él y con una participación limitada a prestar su contribución como mero destinatario transitorio".

Pues bien, a la vista del relato de hechos declarados probados en la presente resolución, ninguna duda cabe que el acusado ha participado en la gestión del envío de la droga, participando en el plan rector de la operación de transporte de la misma con capacidad por tanto de incidir en él y con una participación trascendente al prestar su colaboración como destinatario final -no nominativo pero sí material y real- de la sustancia, si bien colaborando en la creación del artificio de designar como destinatario, en su propio domicilio, a un tercero desconocido, deduciéndose de ello claramente que el acusado formaba parte de la ideación y planeamiento del transporte de droga, por lo que debe, en consecuencia, entenderse consumado el delito; no sin dejar de referir cómo la propia declaración del acusado negando su participación en los hechos impide en todo caso la apreciación de la pretendida tentativa y que podría haberse apreciado, por ejemplo, si hubiera admitido la recepción del paquete como mero destinatario mediato a cambio de dinero, droga o cualquier otro tipo de contraprestación .

SEXTO.- No concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna. La defensa del acusado alegó la concurrencia de la eximente completa de drogadicción, prevista en el art. 21.1, en relación con los números 1 y 2 del art. 20 del Código Penal o, en su defecto, la atenuante de grave adicción prevista en el art. 21.2 del Código Penal .

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha examinado en reiteradas ocasiones las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. La referida doctrina jurisprudencial la sintetiza la STS 1595/2000, de 16 de octubre (RJ 20009260 ) de la siguiente manera:

"a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos caso, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 (RJ 19996177 ) que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 [RJ 19982944 ]). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio (RJ 19996211) y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 14 de julio de 1999 [RJ 19996177 ]).

Y la Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 (RJ 19972515 ) la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c) Atenuante por drogadicción. El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa» de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 (RJ 19984609 ) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 (RJ 19997049), 5 de mayo de 1998 (RJ 19984609), 9 de febrero de 1996 (RJ 1996814 ) y 31 de mayo de 1995 (RJ 19953966)-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas".

Pues bien, a la vista de la declaración del propio acusado en el acto del juicio afirmando que si bien en el pasado fue consumidor de droga en considerable medida, en el momento de cometerse los hechos no era consumidor habitual de ningún tipo de droga -incluso llega a declarar que la marihuana encontrada en su domicilio no pertenecía a él sino a su novia-, no puede sostenerse hábito de consumo que, conforme a la doctrina que se ha dejado expresada, permita apreciar la concurrencia de una eximente incompleta o de una atenuante, ya que no se puede apreciar déficit alguno de imputabilidad que le impidiera comprender notablemente, en el momento de cometer los hechos, la ilicitud de la conducta o de comportarse según dicha comprensión.

Y a lo expuesto se ha de añadir que la referida conclusión no puede ser rebatida por el resultado de la prueba pericial elaborada por los Doctores Jose Ramón y Erica por cuanto las conclusiones de los peritos se basan únicamente en las referencias verbales del paciente sin que hayan realizado, tal y como contestan a preguntas del Ministerio Fiscal, prueba objetiva alguna que corrobore la simple referencia subjetiva del acusado que, como ha quedado expuesto, niega consumo alguno en el momento de los hechos, no pudiendo olvidarse que, para que la afectación de las facultades intelectivas y volitivas tenga trascendencia eximente o atenuante ha de referirse necesariamente al momento de comisión de los hechos; y no puede olvidarse, a modo de colofón, que por la cantidad de droga incautada en modo alguno puede sostenerse que la finalidad del acusado fuera garantizar su consumo, su finalidad claramente era la obtención de sustanciosos beneficios económicos, siendo éste -como ha quedado expuesto al referir la doctrina del Tribunal Supremo- un impulso delictivo que no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento, ánimo que impediría, en cualquier caso, apreciar cualquier tipo de atenuación.

SÉPTIMO.- La pena que corresponde a Gabriel ha de imponerse, teniendo igualmente en cuenta sus circunstancias personales -carente de antecedentes penales- y a la vista de que la cuantía incautada excede con creces de la notoria importancia, en la de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 370.241,97 euros por ser el valor de la droga incautada y con accesoria de inhabilitación especial.

OCTAVO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del articulo 127 del Código Penal , serán decomisados -a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal . Procede acordar el comiso de la droga, procediéndose a su destrucción.

Fallo

Que condenamos, a Gabriel como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en cuantía de notoria importancia, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 370.241,97 euros por ser el valor de la droga incautada y con accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena, e imponiendo al condenado las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que el procesado permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.