Sentencia Penal Nº 428/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 1007/2010 de 25 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO NUMERO 1.007 DE 2.010

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO NUEVE DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 97 DE 2.009

Ilustrísimos Señores

Presidente:

Don Andrés Rodero González

Magistrados:

Don Francisco Javier García Gutiérrez

Don Luis Miguel Moreno Jiménez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA NUMERO 428 DE 2.011

En la ciudad de Málaga, a veinticinco de julio de dos mil once.

Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado con el número 97 de 2.009 por el Juzgado de Instrucción número Nueve de Málaga, motivador del rollo número 1.007 de 2.010, sobre delito contra la salud pública, contra Martina , nacida el 30 de octubre de 1.965 en Madrid, hija de Pedro y Emilia, casada, vecina de Málaga, domiciliada en calle DIRECCION000 número NUM000 , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, habiendo estado privada de libertad por los hechos de autos el 28 de junio de 2.009; contra Ana María , nacida el 9 de febrero de 1.981 en Málaga, hija de Miguel y María Amparo, soltera, de profesión panadera, vecina de Málaga, domiciliada en calle DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , con Documento Nacional de Identidad número NUM004 y con antecedentes penales, habiendo estado privada de libertad por los hechos de autos del 26 de febrero de 2.009 al 26 de mayo de 2.009, en que fue puesta en libertad provisional bajo fianza de tres mil (3.000) euros; contra Bruno , nacido el 1 de marzo de 1.977 en Málaga, hijo de Pedro y Emilia, soltero, de profesión vendedor ambulante, vecino de Málaga, domiciliado en Avenida DIRECCION002 NUM005 - NUM006 , con Documento Nacional de Identidad número NUM007 y con antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 2 al 4 de mayo de 2.009; contra Macarena , nacida el 3 de abril de 1.972 en Palma de Mallorca (Baleares), hija de Juan y Eugenia, de profesión camarera, vecina de Málaga, domiciliada en calle DIRECCION003 número NUM008 - NUM005 puerta NUM009 , con Documento Nacional de Identidad número NUM010 y con antecedentes penales, habiendo estado privada de libertad por los hechos de autos del 26 de febrero al 5 de junio de 2.009, en que fue puesta en libertad provisional bajo fianza de mil (1.000) euros; contra Melchor , nacido el 26 de marzo de 1.962 en Málaga, hijo de Fernando y Dolores, soltero, de profesión carnicero, vecino de Málaga, domiciliado en DIRECCION000 número NUM000 , con Documento Nacional de Identidad número NUM011 y con antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 29 de abril al 11 de mayo de 2.009; contra Jose Daniel , nacido el 11 de enero de 1.983 en Málaga, hijo de Francisco y Francisca, casado, vecino de Málaga, domiciliado en Plaza DIRECCION004 NUM012 - NUM013 , con Documento Nacional de Identidad número NUM014 y con antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 26 de febrero de 2.009 al 26 de mayo de 2.009, en que fue puesta en libertad provisional bajo fianza de tres mil (3.000) euros; y contra Celestino , nacido el 15 de febrero de 1.968 en Málaga, hijo de Félix y Josefa, de profesión montador, vecino de Málaga, domiciliado en calle DIRECCION005 número NUM009 - NUM015 , con Documento Nacional de Identidad número NUM016 y con antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 26 al 29 de febrero de 2.009.

Entre partes: De una y como acusados, los antes mencionados Martina , Ana María , Bruno , Macarena , Melchor , Jose Daniel y Celestino , que han estado respectivamente representados por los Procuradores Doña Alicia Márquez Díaz, la primera y el tercero, Doña Francisca Carabantes Ortega, la cuarta, Don Miguel Fortuny de los Ríos, la segunda y el quinto, Don Miguel Angel Ortega Gil, el sexto, y Doña Paloma Calatayud Guerrero, el último, y respectivamente defendidos por los Abogados Don Juan Fernández Ramos, las dos primeras, Don Fernando Quesada Peral, el tercero, Don Francisco José Alvarez Benítez, la cuarta, Don Miguel Garrido Ibáñez, el quinto, Doña Cecilia Pérez Raya, el sexto, y Don Ignacio Pérez Zumaquero, el último; y de otra, el Ministerio Fiscal.

Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción número Nueve de Málaga fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulado que fue escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y evacuados los escritos de defensa se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y sus Abogados defensor, en sesiones celebradas los días 11, 12 y 21 de julio de 2011.

SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , reputando autores criminalmente responsables del mismo a Martina , Bruno , Melchor , Celestino , Ana María , Macarena y Jose Daniel , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los cuatro primeros y estimando la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22-8 del citado Código Penal en los tres últimos, solicitó les fueran impuestas a los mencionados Martina , Bruno , Melchor y Celestino , a cada uno de ellos, las penas de prisión de cinco años, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de cuatrocientos ochenta (480) euros, e igualmente solicitó les fueran impuestas a los referidos Ana María , Macarena y Jose Daniel , a cada uno de ellos, las penas de prisión de seis años, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de cuatrocientos ochenta (480) euros, debiendo asimismo imponerse a todos ellos el pago de las costas y debiendo disponerse el comiso de la droga, efectos, vehículos y dinero intervenidos, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por los referidos encartados de la infracción penal de que venían siendo acusados.

TERCERO.- Que los Abogado defensores, en las conclusiones definitivas de sus defensas, mostraron su disconformidad con la calificación de los hechos y penas interesadas por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas de su acusación, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por sus patrocinados de los hechos que de contrario se les imputan, si bien, el Abogado defensor de Bruno , con carácter subsidiario y para el caso de que no fuera acogida su pretensión absolutoria, interesó que con apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción del artículo 21-2 del Código Penal , le fuera impuesta la pena de prisión de inferior en grado a la establecida en el artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones establecidas para los de su clase.

Hechos

Probados y así se declaran los siguientes hechos :

Primero: El Inspector Jefe Operativo del Grupo de Investigación de la Comisaría de Policía del Distrito Norte de Málaga, mediante oficio de fecha 26 de abril de 2.009, puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción número Once de Málaga, que se tenía conocimiento de que en la Barriada Palma Palmilla de Málaga, una familia conocida como "clan de los Madrileños" venía dedicándose a la venta de revuelto de cocaína y heroína, poseyendo pisos y locales, aleatoriamente utilizados como vivienda o como punto de distribución y almacenaje de dichas sustancias, con lo que venían a sustraerse a la acción policial, siendo el miembro más prominente del clan Martina , conocida como " Melones ", quien se dedicaba al tráfico de drogas en la modalidad conocida como "menudeo", la que en los fines de semana, aprovechado que la presencia policial era escasa, realizaba directamente vendiendo a consumidores toxicómanos en alguno de los pisos o locales que regentaba, sirviéndose en dicha actividad en ocasiones de distintas personas, que realizaban funciones de "aguadores", es decir, vigilancia y alerta de la presencia policial, y "subida a los puntos", es decir, captación de compradores con indicación del lugar de adquisición de las sustancias estupefacientes, y procediendo la antes citada los días laborables, ante la mayor presencia policial, a la distribución de drogas por medio de "empleados", es decir, individuos a los que entregaba determinada cantidad de "paquetillas" o dosis para que las vendieran en la vía pública a cambio de droga para su autoconsumo, quienes a su vez accedían al inmueble en que se encontraba depositada la droga para reposición de la misma y entrega del dinero de las ventas, motivo por el que dichos "empleados-punteadores" nunca poseían gran cantidad de sustancia estupefaciente y dinero. Asimismo en dicho oficio de fecha 26 de abril de 2.009, se puso de manifiesto que el día tres de diciembre de dos mil ocho, los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM017 y NUM018 , captaron a la persona identificada como testigo protegido número 33/08, quien les expresó su deseo de colaboración con la acción policial, habiendo manifestado en su declaración que era consumidora habitual de revuelto de cocaína y heroína, adquiriendo las mismas en el bloque sito en la calle DIRECCION001 número NUM019 de Málaga, donde había tres puntos de venta, uno en la planta NUM006 , que no se encontraba activo, y otros dos en dos viviendas de la planta NUM005 , pertenecientes a la llamada " Melones ", quien en ocasiones le había vendido personalmente en el piso NUM013 , situada frente a la escalera, de dicho inmueble, habiéndole en ocasiones la citada " Melones " manifestado que estaba esperando que su hija conocida como " Monja ", residente en el bloque NUM002 de la misma calle, le trajera las sustancias estupefacientes, por todo lo cual en fecha quince de abril de dos mil nueve se estableció un dispositivo de vigilancia policial, en el que el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM018 ejerció la vigilancia directa, actuando en funciones de apoyo los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM020 y NUM021 , pudiendo observarse poco después de montarse dicho dispositivo policial como distintos individuos con aspecto de toxicómanos accedían al referido bloque número NUM019 , dirigiéndose a continuación a la planta NUM005 , abandonando el inmueble poco tiempo después, habiendo identificado el agente vigilante a varios de ellos, uno de los cuales, identificado como testigo protegido número 5/2.009, fue interceptado por los agentes en funciones de apoyo, habiendo el mismo manifestado que era consumidor de la sustancia intervenida, habiéndola adquirido en la planta NUM013 del reseñado bloque NUM019 , habiendo manifestado además que cambiaban los vendedores, si bien, en la mayoría de las ocasiones la venta de drogas se la había realizado la conocida como " Melones ", habiéndose montado nuevos dispositivos policiales en el lugar aludido el día veinte de abril de dos mil nueve, siendo interceptado Evelio , tras haber acudido al lugar expresado, ocupándole un "cuartito" de al parecer revuelto de cocaína y heroína, el día veintiuno de abril de dos mil nueve, siendo interceptados tras acudir al lugar indicado, Maximino , Victorino y Mauricio , a quienes respectivamente les fue intervenido un "cuartito" de al parecer revuelto de cocaína y heroína, el día veintidós de abril de dos mil nueve, siendo interceptados tras acudir al lugar señalado, Darío y Maximino , a quienes respectivamente les fue ocupado un "cuartito" de al parecer revuelto de cocaína y heroína, y el día veintitrés de abril de dos mil nueve, siendo interceptado tras acudir al lugar expresado Jorge , a quien le fue intervenido un "cuartito" de al parecer revuelto de cocaína y heroína. Igualmente en el oficio policial de fecha 26 de abril de 2.009 se hizo constar que tras gestiones practicadas se había llegado al conocimiento de que la identificada como " Monja " era Ana María , siendo otro de los miembros del "clan los madrileños" Bruno , hermano de " Melones " y conocido con el sobrenombre de "Perico", quien poseía un punto de venta de sustancias estupefacientes en el lugar de su residencia sito en la DIRECCION001 número NUM000 NUM022 de Málaga, donde estaba colocado un cartel con el texto "Peña Don Pedro", siendo el mismo suministrado de dichas sustancia por su hermana Martina , por lo que a fin de comprobar las informaciones al respecto, en fecha veintitrés de abril de dos mil nueve se estableció un dispositivo de vigilancia policial sobre dicho lugar, en el que el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM017 ejerció la vigilancia directa, actuando en funciones de apoyo los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM023 y NUM024 , pudiendo observarse por el agente vigilante, como varios individuos con aspecto de toxicómanos contactaban con "Perico" en la vía pública y tras entregarle dinero, éste les indicaba mediante gestos que se mantuvieran a la espera, introduciéndose a continuación en el inmueble vigilado, del que salía al poco tiempo y les entregaba sustancias estupefacientes, habiéndose identificado a uno de los compradores llamado Juan Francisco , a quien le fueron ocupados dos "cuartitos" de al parecer revuelto de cocaína y heroína. Finalmente en el oficio policial de fecha 26 de abril de 2.009, por tener fundados motivos para creer que en los inmuebles referidos se estaba traficando con sustancias estupefacientes, se solicitó autorización judicial para la entrada y registro en dichos inmuebles sitos en Málaga, DIRECCION001 número NUM019 , DIRECCION001 número NUM019 - NUM003 , DIRECCION001 número NUM002 y DIRECCION001 número NUM000 NUM022 , y ello a fin de proceder a la intervención de sustancias estupefacientes, instrumentos, útiles, dinero o cualquier otro efecto que pudieren provenir de dicha actividad, haciéndose constar en el oficio reseñado que la diligencia sería llevada a cabo de manera simultánea por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales número NUM025 , NUM017 , NUM018 y NUM026 , sobre las doce horas y treinta minutos, por ser dicha hora en la que según informaciones recibidas y gestiones practicadas tenía lugar la afluencia a dichos lugares de mayor número de compradores de sustancias estupefacientes.

Segundo : Por cuatro autos dictados todos ellos en fecha 26 de abril de 2.009 en el Juzgado de Instrucción número Once de Málaga, fue autorizada la entrada y registro en los domicilios sitos en Málaga, DIRECCION001 número NUM019 , calle DIRECCION001 número NUM019 - NUM003 , DIRECCION001 número NUM002 y DIRECCION001 número NUM000 NUM022 .

Tercero : La diligencia entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION001 número NUM019 de Málaga, perteneciente o usado por Martina , nacida el 30 de octubre de 1.965 y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, fue llevada a cabo a las doce horas y cuarenta y cinco minutos del día veintiséis de abril de dos mil nueve, siendo detenido en el interior del inmueble Celestino , nacido el 15 de febrero de 1.968 y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública y un delito de robo en sentencias de fechas 11 de febrero de 2.002 (firme el 26 de julio de 2.002), entre otros extremos a la pena de prisión de dos años, y 10 de diciembre de 2.002 (firme el 6 de marzo de 2.003), entre otros extremos a la pena de prisión de cuatro años, antecedentes penales, siendo incautados los siguientes efectos:

Cuatro envoltorios y otro en el suelo de sustancia al parecer "revuelto" de cocaína y heroína, de las llamadas de "cuarto".

Cuatro envoltorios semejantes a los anteriores.

Un envoltorio más en el suelo del baño.

Tres envoltorios más en una estantería.

Dos pasamontañas de color negro.

Tres bufandas tubulares de color negro.

Cinco euros con setenta céntimos (5Ž70).

En el registro personal del citado Celestino le fueron ocupados treinta y siete euros con veinte céntimos (37Ž20).

Cuarto : La diligencia entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION001 número NUM019 de Málaga, perteneciente o usado por a mencionada Martina , fue llevada a cabo a las trece horas y cincuenta y cinco minutos del día veintiséis de abril de dos mil nueve, siendo detenida en el interior del inmueble Macarena , nacida el 3 de abril de 1.972 y ejecutoriamente condenada por dos delitos contra la salud pública en sentencias de fechas 20 de mayo de 1.994 (firme el 2 de noviembre de 1.994), entre otros extremos a la pena de prisión menor de cinco años, y 15 de enero de 2.001 (firme el 22 de enero de 2.003), entre otros extremos a la pena de prisión de seis años, quien se encontraba acompañada de una hija menor de edad, de la que se hizo cargo un sobrino de la antes citada, siendo intervenidos los siguientes efectos:

En el registro personal de la mencionada Macarena se le ocuparon cincuenta (50) euros.

Doscientos cincuenta y tres euros con cincuenta céntimos (253Ž50).

Veintitrés "cuartitos" de una sustancia de aspecto pulverulento, contenida en un plástico blanco termosellado, al parecer "revuelto" de cocaína y heroína.

Dos trozos de cocaína en roca, con un peso aproximado de 7Ž9 gramos.

Una bolsita de plástico, conteniendo en su interior una sustancia de aspecto pulverulento, al parecer heroína, con un peso aproximado de 8Ž8 gramos.

Una bolsita pequeña, conteniendo en su interior una sustancia similar a la anterior, con un peso aproximado de 0Ž7 gramos.

TV. Philips 32 LCD.

Cadena de sonido Technics, compuesta por cuatro módulos.

Juego de altavoces de la marca Usher.

Documentación variada a nombre de Martina .

Cámara DVD de la marca Canon.

Mil trescientos (1.300) euros, fraccionados en papel moneda.

Sesenta y cinco euros con cincuenta céntimos (65Ž50).

Instrumentos para el tratamiento y embalaje de las sustancias (bolsas de plástico cortadas, cazos pequeños de medidas, y cuchillas para el corte).

Un PC portátil de la marca Asus, con numeración 80043.433.605.384.

Documentación varia a nombre de Simón , Melchor , compañero sentimental de la citada Martina , nacido el 26 de marzo de 1.962 y ejecutoriamente condenado por un delito de robo y un delito de violencia doméstica en sentencias de fechas 17 de septiembre de 2.003 (firme el 9 de febrero de 2.004), entre otros extremos a la pena de prisión de dos años, y 11 de mayo de 2.006 (firme el 11 de mayo de 2.006), entre otros extremos a la pena de prisión de seis meses, y Bruno , nacido el 1 de marzo de 1.977 y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública y dos delitos contra la seguridad vial en sentencias de fechas 18 de julio de 2.002 (firme el 6 de noviembre de 2.003), entre otros extremos a la pena de prisión de tres años, 1 de agosto de 2.008 (firme el 1 de agosto de 2.008), a las penas de veintidós días de trabajos en beneficio de la comunidad y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, y 5 de febrero de 2.009 (firme el 5 de febrero de 2.009), a las penas de cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros.

Ocho mil ciento veinticinco (8.125) euros.

Dos teléfonos móviles

Quinto : La diligencia entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION001 número NUM002 de Málaga, perteneciente o usado por Ana María , nacida en Málaga el día 9 de febrero de 1.981 y ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública en sentencia de fecha 22 de octubre de 2.007 (firme el 12 de febrero de 2.008), entre otros extremos a la pena de prisión de un año y seis meses, fue llevada a cabo a las quince horas y cuarenta y cinco minutos del día veintiséis de abril de dos mil nueve, siendo detenidos en el interior del inmueble la antes citada Ana María y Jose Daniel , nacido el 11 de enero de 1.983 y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia de fecha 22 de octubre de 2.007 (firme el 12 de febrero de 2.008), entre otros extremos a la pena de prisión de un año y seis meses, teniendo el mismo reconocido, desde el 30 de junio de 2.004, por resolución de fecha 31 de marzo de 2.005 de la Junta de Andalucía-Consejería para la Igualdad y Bienestar Social-Delegación de Málaga-Centro de Valoración y Orientación, un grado de minusvalía del 38 por ciento, revisable a partir del 10 de marzo de 2.006, siendo incautados los siguientes efectos:

Nota manuscrita con cantidades.

Un televisor Philips.

Notificación por escrito de la empresa Sevillana de Electricidad a nombre de Melchor .

Contrato de trabajo de Melchor para Macarena .

Documento Nacional de identidad a nombre de Ana María .

Documento Nacional de identidad a nombre de Martina .

Llave de dos vehículos de motor, uno Peugeot modelo 107 matrícula ....-JDD , a nombre de la referida Ana María , valorado en cinco mil novecientos cincuenta (5.950) euros, y otro Volkswagen modelo Polo matrícula ....-TLT , a nombre de María Teresa , hermana del citado Jose Daniel , valorado en cinco mil ochocientos (5.800) euros.

Dos fotografías.

Cuatro papelinas al parecer con "revuelto" de cocaína y heroína.

Otra papelina al lado de la papelera.

Cuatro "paquetillas" debajo de la cisterna.

En el interior de una papelera, una bolsa transparente conteniendo una servilleta con tres cuchillas, las cuales tenían adherida una sustancia pulverulenta de color blanco.

Un instrumento de medida.

Un paquete de recortes de plástico.

Treinta y cuatro billetes de veinte euros, lo que hace un total de seiscientos ochenta (680) euros.

Treinta y dos billetes de diez euros, lo que hace un total de trescientos veinte (320) euros.

Nueve billetes de cinco euros, lo que hace un total de cuarenta y cinco (45) euros.

Cinco (5) euros en moneda fraccionada.

Un ordenador portátil de la marca Asus.

Dos videoconsolas portátiles PSP.

Una videoconsola WII.

Una videoconsola PS3.

Una videoconsola Xbox.

Una mesa de mezclas de la marca Korg.

Un ordenador portátil de la marca Asus.

Dos altavoces de la marca Edirol.

Una bolsa conteniendo ciento treinta y ocho (138) euros en monedas de un euro, noventa y dos (92) euros en monedas de dos euros y quince euros y cincuenta céntimos (15Ž50) en treinta y una monedas de cincuenta céntimos .

Sexto : La diligencia entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION001 número NUM000 NUM022 de Málaga, perteneciente o usado por el Bruno , fue llevada a cabo a las diecisiete horas y diez minutos del día veintiséis de abril de dos mil nueve, siendo intervenidos los siguientes efectos:

Un televisor de la marca Pioneer.

Documentación de la máquina recreativa que se encuentra en el domicilio.

Un Home cinema de la marca Infinity.

Tres altavoces de la marca Infinity.

Séptimo : Los aludidos vehículos de motor matrículas ....-JDD y ....-TLT fueron intervenidos y trasladados a dependencias policiales, habiéndose localizado con ocasión del registro del último de ellos una cartilla bancaria a nombre de Lorena , en cuyo interior había trescientos veinte (320) euros en billetes, habiéndose entregado dicho automóvil, la cartilla y dinero aludidos a sus respetivas propietarias, y habiéndose asimismo localizado con ocasión del registro del mismo vehículo de motor matrícula ....-TLT , una llave de un vehículo de motor marca BMW, un mando de apertura de un garaje y en el interior de los triángulos de seguridad situados en el maletero un Documento Nacional de Identidad número NUM027 , perteneciente a Carolina , esposa de Jose Daniel , a cuyo nombre consta inscrito el vehículo de motor marca BMW modelo 330 D Coupé matrícula ....-TRH , valorado en veinticuatro mil ochocientos diez (24.810) euros, que fue localizado e intervenido en un aparcamiento sito en la Urbanización DIRECCION006 , calle DIRECCION007 NUM029 de Málaga, siendo la plaza de aparcamiento la número NUM028 , perteneciente a Eusebio y gestionada por su hijo Carlos Miguel , habiéndose intervenido con ocasión de su registro los siguientes efectos:

Contrato de compraventa de vehículos automóviles a nombre de Mauricio .

Documentación del vehículo intervenido.

Solicitud de examen teórico y práctico para la obtención de las titulaciones para el gobierno de embarcaciones de recreo a nombre de Edmundo .

Un maletín portadocumentos conteniendo un libro titulado "Patrones para la Navegación Básica", un cuaderno y exámenes a nombre de Jose Daniel .

Dos fotocopias del Documento Nacional de Identidad a nombre de Mario .

Una fotocopia del Documento Nacional de Identidad a nombre de Verónica .

Una fotocopia del Documento Nacional de Identidad a nombre de Jose Daniel .

Octavo : El pesaje y análisis de las sustancias calificadas como estupefacientes aludidas en los precedentes hechos probados primero, tercero, cuarto y quinto, dieron los siguientes resultados:

1) Las expresadas en el precedente hecho primero intervenidas a Jorge resultaron ser 0Ž15 gramos de cocaína y heroína, respectivamente con una pureza del 37 por ciento y el 6 por ciento, las ocupadas a Maximino resultaron ser cocaína y heroína, respectivamente con una pureza del 15Ž6 por ciento y el 14Ž6 por ciento, las intervenidas a Darío resultaron ser 0Ž12 gramos de cocaína y heroína, respectivamente con una pureza del 19 Ž3 por ciento y el 4Ž4 por ciento, y las ocupadas a Mauricio resultaron ser 0Ž11 gramos de cocaína y heroína, respectivamente con una pureza del 34Ž2 por ciento y el 11 por ciento, y un valor total dichas sustancias en el mercado ilícito en venta por dosis de cuarenta (40) euros.

2) Las reseñadas en el hecho tercero que antecede, intervenidas en la DIRECCION001 número NUM019 de Málaga, resultaron ser 1Ž46 gramos de cocaína y heroína, respectivamente con una pureza del 12Ž2 por ciento y el 8Ž3 por ciento, y 0Ž14 gramos de cocaína y heroína, respectivamente con una pureza del 9Ž4 por ciento y el 3Ž9 por ciento, y un valor total en el mercado ilícito en venta por dosis de ciento veinte (120) euros.

3) Las referidas en el precedente hecho cuarto, ocupadas en la calle DIRECCION001 número NUM019 - NUM003 de Málaga resultaron ser 2Ž 95 gramos de cocaína y heroína, respectivamente con una pureza del 14Ž3 por ciento y 7Ž9 por ciento, 11Ž81 gramos de cocaína, con una pureza del 38Ž8 por ciento, 0Ž88 gramos de heroína, con una pureza del 22Ž2 por ciento y 12Ž84 gramos de heroína y cocaína, respectivamente con una pureza del 12Ž6 por ciento y 0Ž2 por ciento, y un valor total en el mercado ilícito en venta por dosis de doscientos treinta (230) euros.

4) Las señaladas en el hecho quinto que antecede, intervenidas en la calle DIRECCION001 número NUM002 de Málaga fueron identificadas como cocaína y heroína, no constando el grado de pureza y siendo su peso imponderable.

Noveno : Las sustancias estupefacientes intervenidas a Maximino , Mauricio , Darío y Jorge , fueron adquiridas por éstos en los inmuebles sitos en la DIRECCION001 número NUM019 de Málaga, pertenecientes o usados por Martina , de cuya propiedad eran dichas sustancias y las intervenidas en dichos inmuebles con ocasión de las diligencias de entrada y registro que fueron practicadas en fecha 26 de abril de 2.009, siendo Macarena y Celestino , detenidos con ocasión de las mismas, poseedores de dichas sustancias con la única finalidad de comerciar con ellas mediante su transmisión a terceras personas, por encargo y para beneficio de la primeramente mencionada y a cambio de un compensación económica o de sustancias estupefacientes para su autoconsumo, teniendo su origen en dicha actividad el dinero, pasamontañas, bufandas, televisores, cadena de sonido, altavoces, cámara DVD y PC portátil ocupados en dichos inmuebles con ocasión de las expresadas diligencias de entrada y registro, y siendo utilizados y sirviendo para su realización los teléfonos móviles e instrumentos para el tratamiento y embalaje de las sustancias aludidas, tales como bolsas de plástico cortadas, cazos pequeños de medidas, y cuchillas para el corte, que igualmente fueron ocupados con ocasión de las diligencias referidas.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a la impugnación de las diligencias de entrada y registro en los inmuebles sitos en Málaga, DIRECCION001 número NUM019 - NUM030 , DIRECCION001 número NUM019 - NUM003 , DIRECCION001 número NUM002 y DIRECCION001 número NUM000 NUM022 , cabe señalar que del texto del oficio del Inspector Jefe Operativo del Grupo de Investigación de la Comisaría de Policía del Distrito Norte de Málaga de fecha 26 de abril de 2.009, resulta la justificación de lo solicitado en el mismo, apareciendo igualmente suficientemente razonados los autos de la misma fecha autorizando dichas diligencias, sin que el hecho de la realización de las mismas en distintos momentos del día indicado tenga otra justificación que la de la intervención de un mismo Secretario Judicial, lo que objetivamente impidió la entrada simultánea en los inmuebles señalados, viniendo por lo demás plenamente justificada la intervención policial en orden al aseguramiento de los lugares en cuestión con carácter previo y durante la realización de las diligencias, lo que por lo demás no vino a ser otra cosa que el obligado cumplimiento de sus funciones como agentes de la autoridad, y sin que conste acreditación alguna de que en el cumplimiento de dicha actividad se quebrantaran derechos de los posteriormente imputados con ocasión del resultado de dichas actuaciones, siendo por todo ello que procede la desestimación de la impugnación de las diligencias de entrada y registro aludidas.

SEGUNDO.- Que el artículo 368 del Código Penal , al definir y sancionar el delito contra la salud pública, cometido por medio de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, tipifica un delito de riesgo por el peligro inminente que supone contra la salud colectiva de la sociedad humana, que se consuma por la amenaza a dicha salud, aunque no se produzca daño concreto y por tanto no exige resultado lesivo, por lo que en general sólo admite formas de consumación. El delito se integra de un lado por un elemento negativo; ejecutar ilegítimamente los actos que sanciona, esto es sin autorización legal, administrativa o reglamentaria, lo que supone en el fondo una norma en blanco, a rellenar en cada caso con las disposiciones administrativas de control de cada producto que sean pertinentes. Un elemento objetivo o actividad del sujeto que se integra por la elaboración o tráfico, promoción, favorecimiento , facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o la posesión con dichos fines. El elemento subjetivo característico del delito es el ánimo de realizar dichas conductas con conocimiento de la ilicitud de las mismas. Dolo, conocimiento voluntariedad que se presumen en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia con las finalidades indicadas. Y por fin, cabe señalar que es un delito internacional como defensa penal de la salud pública comunitaria por el riesgo que supone el tráfico de las sustancias indicadas.

Es decir, este tipo delictivo recoge conductas creadoras de cierto peligro para el estado orgánico del hombre, y su ordenación legislativa está orientada por convenios internacionales, en los que la drogas se someten a control jurídico, reclamando su vivencia los requisitos siguientes; 1º.- Que la dinámica de la acción no esté legitimada, en cuanto que es preciso que los actos se ejecuten ilegítimamente, lo que implica que cuando se justifica la actividad no pueda apreciarse la existencia del delito; 2º.- Que las conductas originantes del riesgo contra la salud sean creadoras o productivas de drogas o estupefacientes -cultivo o elaboración determinada el artículo citado-, sirvan para su transmisibilidad- tráfico especifica el precepto legal-, o determinen cierto proselitismo de promoción al consumo -o de otro modo promuevan, favorezca o faciliten su consumo concluye la norma tipificadora del delito-, y 3º.- La existencia de un ánimo tendencial caracterizado por la intención de destino, en cuanto que la doctrina reclama que estas conductas estén dirigidas a la promoción y favorecimiento de la droga o estupefaciente, por lo que, cuando las acciones que se describen en la tipología penal están destinadas al autoconsumo, no tiene entidad delictiva.

TERCERO.- Que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , del que aparecen como criminalmente responsables en concepto de autores Martina , Macarena y Celestino , ya que después de apreciar en conciencia las pruebas obrantes en el procedimiento ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se estima que ha quedado demostrado que las sustancias estupefacientes intervenidas a Maximino , Mauricio , Darío y Jorge , fueron adquiridas por éstos en los inmuebles sitos en la DIRECCION001 número NUM019 - NUM030 y NUM003 de Málaga, pertenecientes o usados por la referida Martina , de cuya propiedad eran dichas sustancias y las intervenidas en dichos inmuebles con ocasión de las diligencias de entrada y registro que fueron practicadas en fecha 26 de abril de 2.009, siendo los mencionados Macarena y Celestino poseedores de dichas sustancias con la única finalidad de comerciar con ellas mediante su transmisión a terceras personas, por encargo y para beneficio de la primeramente mencionada y a cambio de un compensación económica o de sustancias estupefacientes para su autoconsumo, teniendo su origen en dicha actividad el dinero y objetos reseñados en los hechos probados tercero y cuarto, en relación con el hecho probado noveno, que anteceden y siendo utilizados en su realización los efectos igualmente señalados en dichos hechos probados, conclusiones estas que en conciencia no cabe estimar contradichas por las manifestaciones de los encartados referidos, ya que se entienden realizadas con la finalidad de llevar confusión y duda a quienes sentenciamos y eludir así las consecuencias que pudieran derivárseles de los hechos de autos, habiendo además quedado plenamente desvirtuadas por las restantes pruebas obrantes en el procedimiento.

Así, las pruebas practicadas en las sesiones del acto del juicio celebradas en fecha 11, 12 y 21 de julio de 2011, arrojaron en síntesis el siguiente resultado:

Martina declaró: Que no era dueña de las viviendas, habiendo vendido el piso en que fue detenida Macarena , por lo que había dejado la documentación y dinero en la casa. Que su domicilio estaba en DIRECCION000 número NUM000 de El Palo (Málaga). Que trabajaba en la hostelería y nunca vendió drogas.

Bruno manifestó: Que no se encontraba en el lugar vendiendo drogas. Que su domicilio estaba en DIRECCION002 Bloque NUM005 , NUM006 de Málaga. Que nunca vendió drogas, habiéndolas consumido hacía trece o catorce años.

Macarena declaró: Se acogió a su derecho a no declarar.

Melchor manifestó: Que era el compañero sentimental de Martina . Que no participaba en la venta de drogas, pudiendo haberse hallado su documentación por convivir con Martina . Que no se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes.

Ana María declaró: Que no era conocida como " Monja ", sino como " Reina ", siendo su madre Martina , habiendo conocido a Jose Daniel en la discoteca, habiéndolo metido en su casa, aunque éste no vivía en su domicilio, ignorando a qué se dedicaba éste. Que el registro de su vivienda fue sobre las doce de la mañana. Que la policía encontró las papelinas detrás de un cuadro de su niña. Que entraron dos veces, no habiéndolo hecho la primera vez con un mandamiento de entrada y registro, habiendo vuelto a las cinco de la tarde.

Jose Daniel manifestó: Que se encontraba en casa de Ana María . Que en la fecha de los hechos era vendedor de coches. Que la Policía llegó sobre las doce y no les enseñaron ningún mandamiento, volviendo posteriormente sobre las cinco de la tarde. Que había pasado la noche en el domicilio. Que desconocía la existencia del dinero y efectos intervenidos. Que el vehículo BMW lo compró con su hermana mediante un préstamo para revenderlo.

Celestino declaró: Que no vendía sustancias estupefacientes para Melones . Que se encontraba en la casa cuando llegó la policía. Que no realizó las declaraciones que constan en su declaración judicial. Que al tiempo de los hechos era drogadicto, habiendo declarado en el juzgado a los tres días, encontrándose mal.

Carolina declaró: Que cuando compraron el coche su marido Jose Daniel trabajaba en la venta de coches. Que desconocía que el vehículo estuviera a su nombre, habiéndose comprado con un préstamo pedido por Verónica . Que vivían en casa de su suegra.

Carlos Miguel manifestó: Que su padre era titular de una plaza de garaje en la que estaba un vehículo BMW. Que en la Comisaría de Policía identificó a la persona que alquiló la plaza de garaje, en la que el vehículo permaneció unos trece días.

Juan Francisco declaró: Que en el año 2009 no consumía sustancias estupefacientes. Que no conocía a Bruno .

El identificado como Testigo Protegido número NUM033 manifestó: Que mantenía sus declaraciones anteriores y el reconocimiento de Martina , que era quien le vendió la droga. Que había dos puertas y las dos eran de Martina . Que no tenía amistad ni enemistad con Martina , no habiendo sido condenado por tráfico de drogas.

El miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM031 manifestó: Que fue el instructor de las diligencias. Que tenían conocimiento de un punto de venta llevado a cabo por el conocido como Clan de los Madrileños, siendo la persona que controlaba las ventas era Martina , pudiendo comprobarse como Melones hacía las ventas, encargando en ocasiones de las ventas a otras personas, habiéndose interceptado a varios compradores que venían de los domicilios de autos. Que el declarante no participó en las vigilancias. Que normalmente Martina no estaba en la casa. Que el declarante no participó en ninguna entrada y registro. Que Bruno también vendía drogas. Que recibieron declaración a la persona que había alquilado el garaje. Que en la investigación no tenían identificado previamente a Celestino . Que se ratificaba en el atestado policial.

El miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM017 declaró: Que realizó la vigilancia del domicilio de Bruno , habiendo presenciado como personas le entregaban dinero y éste les entregaba sustancias, habiéndole intervenido drogas a uno de ellos. Que participó en el registro de los domicilios de Martina , donde se encontraba Macarena y Celestino , habiendo intervenido drogas, y no habiendo participado en otros registros. Que durante las vigilancias ni como policía de apoyo vio a Martina . Que Macarena tenía un niño junto a ella, no habiendo tenido noticias con anterioridad de que ésta vendiese drogas. Que durante la vigilancia no observó a Melchor . Que por la experiencia consideraba que Celestino estaba en el lugar vendiendo drogas a cambio de sustancias estupefacientes. Que se ratificaba en el atestado policial.

El miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM018 manifestó: Que se ratificaba en su intervención en los hechos. Que vigiló el bloque en que se encontraban los pisos de Martina , habiendo visto salir a muchos compradores a los que interceptaron con drogas. Que las ventas directas por Martina , aunque personalmente no lo observó, se realizaban los fines de semana. Que en el registro de los pisos localizaron documentación de Martina y Melchor , drogas y dinero, encontrándose en el lugar Macarena y Celestino . Que no participó en el registro del domicilio de Ana María . Que no tenía noticias de que Macarena se dedicara a la venta de drogas. Que durante las vigilancias no observó a Melchor . Que los días en que se practicaron los registros no se efectuaron vigilancias. Que en las vigilancias previas no observaron a Celestino .

El miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM020 declaró: Que participó en la interceptación de los compradores que les señalaba el policía vigilante. Que también participó en el registro del domicilio de Ana María , habiendo asegurado el lugar y esperando la llegada del Secretario Judicial. Que no vio durante la vigilancia a Martina ni a Ana María .

El miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM021 manifestó: Que se ratificaba en su intervención en las actuaciones policiales. Que participó en la interceptación de compradores que les señalaba el policía vigilante, no habiendo participado en los registros domiciliarios.

El miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM024 declaró: Que participó en el registro de uno de los dos pisos situados en la planta tercera, habiendo intervenido sustancias estupefacientes, dinero y documentos de Martina y Melchor , encontrándose en el lugar Macarena en compañía de un niño pequeño.

La miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM032 manifestó: Que se ratificaba en su intervención en las diligencias policiales. Que participó en el registro de un domicilio en el que se encontraba Macarena con un niño pequeño.

Verónica declaró: Que su hermano Jose Daniel se dedicaba a la compraventa de coches, habiendo solicitado un préstamo para comprar un vehículo BMW y ganar dinero con su venta. Que en la actualidad seguía pagando el préstamo por el vehículo intervenido.

El Médico Forense Don Bernabe declaró: Que se ratificaba en su informe de fecha 4 de mayo de 2009.

Comparando el resultado de dichas pruebas con lo que respecto de ellas consta documentado durante la instrucción de la causa, resulta lo siguiente :

Martina , vino en síntesis a ratificarse en su declaración judicial de fecha 28 de junio de 2.009 (folios 562 y 563)

Bruno , vino a reiterarse en síntesis en su declaración judicial de fecha 4 de mayo de 2.009 (folios 417 y 418), si bien, en dicha declaración manifestó se consumidor, aunque no concretó de que sustancias, costando además en el protocolo de toxicomanías realizado al tiempo de dicha declaración en el Instituto de Medicina Legal de Málaga, como fecha del último consumo de sustancias estupefacientes, dos días antes la fecha indicada (folios 420, 421, 422 y 423).

Macarena en su declaración judicial de fecha 29 de abril de 2.009 (folios 175 y 176) manifestó en síntesis que no conocía a " Melones " ni a su hija " Monja ", ni tampoco a los otros imputados, no dedicándose a la venta de drogas en el domicilio en que fue detenida, desconociendo que en el lugar hubiera drogas, habiendo llegado a la vivienda unos cinco minutos antes de la realización del registro.

Melchor , vino en síntesis a ratificarse en su declaración judicial de fecha 30 de abril de 2.009 (folios 305 y 306)

Ana María , vino a reiterarse en síntesis en su declaración judicial de fecha 29 de abril de 2.009 (folios 171 y 172), en el sentido de que no realizaba actividades relacionadas con el tráfico de drogas.

Jose Daniel , vino en síntesis a ratificarse en su declaración judicial de fecha 29 de abril de 2.009 (folios 188 y 189)

Celestino , negó que fuera cierto que en su declaración judicial de fecha 29 de abril de 2.009 (folios 173 y 174) manifestara que Martina con frecuencia le vendía drogas.

Carolina , vino a reiterarse en síntesis en su declaración judicial de fecha 27 de abril de 2.009 (folio 116), si bien, en la misma manifestó que su marido no podía trabajar debido a un accidente.

Carlos Miguel , vino a ratificarse en síntesis en su declaración policial de fecha 28 de abril de 2.009 (folio 117).

El identificado como testigo protegido número Cinco, vino a reiterarse en síntesis en sus declaraciones policial y judicial de fechas 17 de abril de 2.009 (folios 5,6, 451 y 452).

El Médico Forense Don Bernabe se ratificó en el contenido del protocolo de toxicomanías de fecha 4 de mayo de 2009 (folios 420, 421, 422 y 423).

Los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM031 , NUM017 , NUM018 , NUM020 , NUM021 , NUM024 y NUM032 , vinieron a reiterarse en síntesis en la actuación que respectivamente les constaba en las diligencias policiales.

Después de apreciar e conciencia y valorar con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia los pruebas aludidas, así como el restante material probatorio aportado al procedimiento con anterioridad a la sesión del acto del juicio, este Tribunalha llegado a la plena convicción moral de la probanza de los extremos afirmados en el precedente párrafo primero del presente fundamento de derecho tercero , en relación con los declarados como tales en el precedente epígrafe de hechos probados , y ello en base a las siguientes consideraciones :

1) Los inmuebles sitos en la DIRECCION001 número NUM019 de Málaga, pertenecían o eran usados por Martina , y ello pese a la negativa de la antes citada, pues así resulta de las gestiones policiales detalladas en el oficio policial de fecha 26 de abril de 2.009, de lo actuado por los agentes de la autoridad una vez practicadas las diligencias de entrada y registro, de las declaraciones en el acto del juicio de los policías intervinientes en dichas diligencias y en los dispositivos de vigilancia policial previos a las mismas, de lo manifestado en cuanto ambos inmuebles por el testigo protegido identificado como número Cinco en sus declaraciones policial y judicial de fechas 17 de abril y 12 de mayo de 2.009, reiteradas en la sesión del acto del juicio, de la declaración judicial de fecha 29 de abril de 2.009 de Celestino , en lo atinente dicha declaración al último de los inmuebles citados, en la que afirma expresamente que se encontraba en el domicilio de Martina , a la que llama " Melones ", no siendo de recibo la negación por su parte en el acto del juicio del contenido de dicha declaración prestada en presencia del Abogado que le ha defendido a lo largo del proceso, pretendiendo sustentar dicha negación en que por ser drogadicto y haber pasado tres días desde se entiende su detención hasta que declaró en el Juzgado se encontraba mal, puesto que el menoscabo de su situación física y psíquica no consta acreditado por prueba alguna obrante en el proceso, y finalmente, en lo que atañe al inmueble primeramente referido, por haberse además encontrado en su interior documentación variada a nombre de Martina , no siendo de recibo su alegación efectuada en el acto del juicio en orden a justificar la presencia de dicha documentación en la venta del piso, pues no solo no identifica al comprador, sino además porque éste no consta fuera Macarena , quien ha negado dicho extremo, habiéndose acompañado con su escrito de defensa documentación justificativa de su domicilio en inmueble distinto al que se encontraba al tiempo de su detención.

2) Las sustancias estupefacientes intervenidas a Maximino , Mauricio , Darío y Jorge , fueron adquiridas por éstos en los inmuebles sitos en la DIRECCION001 número NUM019 de Málaga, pertenecientes o usados por Martina , de cuya propiedad eran dichas sustancias y las intervenidas en dichos inmuebles con ocasión de las diligencias de entrada y registro que fueron practicadas en fecha 26 de abril de 2.009, siendo Macarena y Celestino , detenidos con ocasión de las mismas, poseedores de dichas sustancias con la única finalidad de comerciar con ellas mediante su transmisión a terceras personas, por encargo y para beneficio de la primeramente mencionada y a cambio de una compensación económica o de sustancias estupefacientes para su autoconsumo, y ello no obstante la negación de dichos extremos por unos y otros, pues así resulta de las gestiones policiales detalladas en el oficio policial de fecha 26 de abril de 2.009, de lo actuado por los agentes de la autoridad una vez practicada las diligencias de entrada y registro, de las declaraciones en el acto del juicio de los policías intervinientes en dichas diligencias y en los dispositivos de vigilancia policial previos a las mismas, en relación esto con las sustancias estupefacientes intervenidas cuyo análisis consta en el procedimiento, así como de lo manifestado por el testigo protegido identificado como número Cinco, en el sentido de que la primeramente mencionada en ocasiones vendía directamente las sustancias estupefacientes y otras veces se servía de terceras personas, aunque en el concreto caso de dicho testigo protegido sus manifestaciones deber ser referidas a la genérica afirmación de la compra por su parte de drogas en los inmuebles señalados y no a la que según el oficio policial de fecha 26 de abril de 2.009 le intervenida con ocasión del dispositivo policial en que fue interceptado, toda vez que no consta el pesaje y análisis de la misma, solución esta última que igualmente deber ser aplicada en el concreto caso de Evelio , Victorino y Maximino , por la falta igualmente de pesaje y análisis de las sustancias que les fueron ocupadas, calificadas en el indicado oficio policial de fecha 26 de abril de 2.009, como de posible "revuelto" de cocaína y heroína.

3) El dinero, pasamontañas, bufandas, televisores, cadena de sonido, altavoces, cámara DVD y PC portátil ocupados con ocasión de las diligencias de entrada y registro practicadas en los inmuebles sitos en la DIRECCION001 número NUM019 de Málaga, pertenecientes o usados por Martina , tenían su origen en la comercialización de sustancias estupefacientes, toda vez que no consta prueba en contrario acreditativa de la lícita procedencia del dinero y objetos señalados, siendo además utilizados y sirviendo para su realización los teléfonos móviles e instrumentos para el tratamiento y embalaje de las sustancias aludidas, tales como bolsas de plástico cortadas, cazos pequeños de medidas, y cuchillas para el corte, que igualmente fueron ocupados con ocasión de las diligencias referidas.

Es por todo cuanto antecede , que no habiéndose llevado el ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar a los mencionados Martina , Macarena y Celestino de la aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución , a los mismos, en Justicia y Derecho, debe hacérseles destinatarios de la condena que a continuación se razonará en el fundamento de derecho quinto y se establecerá en el fallo de la sentencia, y ello por haber aportado la acusación prueba bastante para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte del delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal de que vienen siendo acusados, no aplicándose el párrafo segundo de dicho precepto, toda vez que si bien no procede, como se razonará en el siguiente fundamento de derecho cuarto, la estimación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no deja de ser cierto que los mismos consta fueron ya condenados por delito contra la salud pública, con lo que han venido a persistir en la comisión de hechos integradores de dicha infracción penal, por lo que sus circunstancias personales no pueden sustentar la aplicación del precepto indicado, lo que tampoco puede hacerse en atención a la escasa entidad del hecho, en relación esto con la poca cantidad y valor de las sustancias intervenidas a Maximino , Mauricio , Darío , Jorge y en las diligencias de entrada y registro de los inmuebles sitos en la DIRECCION001 número NUM019 de Málaga, toda vez que habida cuenta los objetos y cuantía del dinero ocupados con ocasión de dichas diligencias, provenientes del tráfico de sustancias estupefacientes, excluye la expresada consideración como de escasa entidad de los hechos de autos.

CUARTO.- Que en la comisión de los hechos declarados probados en los referidos Martina , Celestino y Macarena no cabe apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en cuanto a los dos primeros porque no han sido interesadas en las conclusiones definitivas de la acusación del Ministerio Fiscal, en relación esto con el principio acusatorio, y en cuanto a la última porque no obstante constarle en la certificación de antecedentes penales de fecha 29 de abril de 2.009 (folios 157 y 158) la condena por dos delitos contra la salud pública en sentencias de fechas 20 de mayo de 1.994 ( firme el 2 de noviembre de 1.994), entre otros extremos a la pena de prisión menor de cinco años , y 15 de enero de 2.001 ( firme el 22 de enero de 2.003 ), entre otros extremos a la pena de prisión de seis años, no constando en dicha certificación la fecha de los hechos motivadores de la primera de dichas condenas, habiendo tenido lugar los causantes de la segunda condena en fecha 21 de mayo de 1.998, lo cierto es que no consta acreditada en las actuaciones la fecha de efectiva extinción de dichas penas, de ahí que en la carencia aludida y habida cuenta lo prevenido en el artículo 136 del Código Penal , se considere la procedencia de no apreciar en la misma la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 22-8 (reincidencia) del Código Penal .

QUINTO.- Teniendo en cuenta las circunstancias personales de los expresados Martina , Celestino y Macarena , en relación esto con el hecho de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo a la gravedad de los hechos, en relación esto con la cuantía y valor de la sustancias estupefacientes, dinero y efectos intervenidos, así como con la dinámica comisiva de los hechos relatada en el precedente epígrafe de hechos declarados probados, quienes ahora resolvemos consideramos a tenor de lo prevenido en la regla 6ª del artículo 66-1 del Código Penal , la procedencia de determinar para todos ellos la pena privativa de libertad establecida en el artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , en la extensión de tres años, y la pena de multa en la cuantía de cuatrocientos ochenta (480) euros, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, no haciéndose distinción entre unos y otros, porque no obstante venir los dos últimos supeditados a las directrices de la primera de ellos, a los mismos les constan condenas por delitos contra la salud pública muy posteriores en el tiempo a la que le consta a ésta por sentencia de fecha 6 de junio de 1.995 (firme el 5 de noviembre de 1.996), por lo que dicho antecedente además de ser cancelable viene a poner de manifiesto que la misma, si bien ha venido a persistir en la comisión de conductas integradoras de dicha infracción penal, lo ha hecho en período más lejano en el tiempo a los dos últimos, según resulta todo ello de las certificaciones de antecedentes penales de fechas 29 de abril y 28 de junio de 2.009 (folios 157, 158, 160, 161, 557 y 558), en relación además esto con la no distinción al respecto contenida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 1 de septiembre de 2.009, criterio mantenido en cuanto a los dos primeros en sus conclusiones definitivas, únicamente modificado en cuanto a la última por la apreciación en la misma de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, cuya pretensión ha sido desestimada por los motivos expresados en el precedente fundamento de derecho cuarto.

SEXTO.- Después de apreciar e conciencia y valorar con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia los pruebas aludidas, así como el restante material probatorio aportado al procedimiento con anterioridad a la sesión del acto del juicio, éste Tribunal no ha llegado a la plena convicción moral de que Melchor , Ana María , Jose Daniel y Bruno tomaran parte en las actividades comercialización de sustancias estupefacientes de las que vienen siendo acusados, y ello en base a las siguientes consideraciones:

1) En cuanto a Melchor , no solo por la insistente y reiterada negación por su parte de la realización de actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, sino además por el hecho cierto de que su única vinculación con las mismas viene exclusivamente sustentada en su relación sentimental con Martina y en el hallazgo en el inmueble sito en la DIRECCION001 número NUM019 de Málaga, perteneciente o usado por la antes citada para la comercialización de dichas sustancias, de diversa documentación a su nombre, careciéndose de otros elementos de prueba en que sustentar de forma indubitada la comisión por su parte de los hechos que de contrario se le imputan.

2) Respecto de Ana María y Jose Daniel , además de por la insistente y reiterada negación por su parte de la realización de actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, por el hecho cierto de que su única vinculación con las mismas viene exclusivamente sustentada, en cuanto a la primera en la declaración policial del identificado como testigo protegido número 33/08 que alude a una hija de Martina a la que identifica como " Monja ", identidad esta atribuida a la antes citada por los agentes de la autoridad y negada por la misma, si bien, dicho testigo no fue posteriormente examinado a la presencia judicial no habiendo sido oído en el acto del juicio, y en cuanto al segundo en el hecho de encontrarse en el interior del inmueble sito en la DIRECCION001 número NUM002 de Málaga cuando en fecha 26 de abril de 2.009 tuvo lugar la diligencia de entrada y registro y, aunque a la vista de la hoja histórico penal de los dos antes citados, es claro que no se conocieron poco tiempo antes en una discoteca, puesto que en sentencia de fecha 22 de octubre de 2.007 (firme el 12 de febrero de 2.008), pronunciada en la causa número 25 de 2.006-ejecutoria número 3 de 2.008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, fueron ambos condenados por un delito contra la salud pública cometido en fecha 16 de octubre de 2.005, lo cierto es que no ha podido acreditarse inequívocamente su vinculación con la comercialización de sustancias estupefacientes que de contrario se les achaca, máxime cuando con ocasión de la diligencia de entrada y registro practicada en el inmueble aludido, perteneciente o usado por la mencionada Ana María , en los efectos intervenidos identificados como cuatro papelinas que contenían al parecer "revuelto" de cocaína y heroína, papelina al lado de la papelera, cuatro "paquetillas" debajo de la cisterna y tres cuchillas que tenían adherida una sustancia pulverulenta de color blanco, el resultado del análisis efectuado en la Dependencia de Sanidad-Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 27 de mayo de 2.009 (folio 504), pese a identificar dichas sustancias como heroína y cocaína, lo cierto es que no consta el grado de pureza, siendo calificado su peso como imponderable, por lo que en dicha carencia probatoria resultaría de aplicación a las mismas la consideración de inocuidad con la consiguiente carencia de entidad para la integración de delito contra la salud pública.

3) En cuanto a Bruno , no solo por la insistente y reiterada negación por su parte de la realización de actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, sino además por el hecho cierto de que su única vinculación con las mismas viene exclusivamente sustentada en su condición de hermano de Martina , en el hallazgo en el inmueble sito en DIRECCION001 número NUM019 de Málaga, perteneciente o usado por la antes citada para la comercialización de dichas sustancias, de diversa documentación a su nombre, y en que con ocasión del dispositivo de vigilancia policial establecido en fecha veintitrés de abril de dos mil nueve sobre el inmueble sito en la DIRECCION001 número NUM000 NUM022 de Málaga, en el que el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM017 ejerció la vigilancia directa, actuando en funciones de apoyo los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM023 y NUM024 , pudo observarse por el agente vigilante, como varios individuos con aspecto de toxicómanos contactaban con el citado Bruno en la vía pública y tras entregarle dinero, éste les indicaba mediante gestos que se mantuvieran a la espera, introduciéndose a continuación en el inmueble vigilado, del que salía al poco tiempo y les entregaba lo que dicho agente vigilante calificó como de sustancias estupefacientes, si bien, lo cierto es que de los considerados como compradores por el mismo solamente fue identificado uno de ellos llamado Juan Francisco , a quien según el oficio policial de fecha 26 de abril de 2.009 le fueron ocupados dos "cuartitos" de al parecer revuelto de cocaína y heroína, lo que no resulta acreditado en el procedimiento, toda vez que no consta el análisis del contenido de dichos dos "cuartitos" (folios 502 a 520), por lo que en dicha carencia probatoria y a falta de otros elementos de prueba no es posible sustentar de forma indubitada la comisión por su parte de los hechos que de contrario se le imputan.

Es por todo cuanto antecede , que dada la carencia de elementos de prueba bastantes para la inequívoca acreditación de la realización por los mencionados Melchor , Ana María , Jose Daniel y Bruno de actividades comercialización de sustancias estupefacientes, en la duda y dado lo limitado de la condición humana de los Jueces en la búsqueda de la verdad de lo realmente acontecido, debemos optar por entender que no ha quedado destruida la presunción de inocencia amparadora de los mismos con arreglo al artículo 24-2 de la Constitución , y de la que se deriva que dicha situación solo puede quedar obviada por prueba fehaciente en contrario, es decir, debe presumirse que los antes citados son inocentes del delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, a no ser que mediante la correspondiente prueba se hubiere acreditado, sin lugar a duda racional alguna, su culpabilidad, lo que a juicio de quienes ahora decidimos no ha acontecido en el presente procedimiento, todo lo cual conlleva su absolución del expresado delito, lo que a la postre no viene a ser otra cosa que la necesaria derivación del principio in dubio pro reo interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, sí la tiene, en cambio, de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo, como así ha ocurrido en el supuesto examinado.

SEPTIMO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales, a tenor de lo señalado en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que por aplicación del principio in dubio pro reo, debemos absolver y absolvemos a Ana María , Jose Daniel , Melchor y Bruno del delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio cuatro séptimas partes de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares puedan haberse acordado respecto de los mismos, con reintegro de las fianzas prestadas para posibilitar la libertad provisional de los referidos Ana María y Jose Daniel , y devolución a todos ellos del dinero, documentos, vehículos y demás efectos de su pertenencia intervenidos con motivo de las diligencias de entrada y registro practicadas en DIRECCION001 número NUM002 , DIRECCION001 número NUM000 NUM022 y DIRECCION001 número NUM019 de Málaga, el último inmueble citado en lo referente a la documentación de los mencionados Melchor y Bruno , así como con ocasión del registro del vehículo de motor marca BMW modelo 330 D Coupé matrícula ....-TRH (folios 67, 68, 69, 70, 71, 72, 94, 95, 96 y 100).

Que debemos condenar y condenamos a Martina , Macarena y Celestino , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a las penas de prisión de tres años y multa de cuatrocientos ochenta (480) euros, que deberán abonar de una sola vez en el plazo de diez días desde que fueren requeridos de pago, con la prevención de que si no lo hicieren quedarán sujetos a un arresto sustitutorio por el impago de diez días, con la accesoria también a cada uno de ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ), durante el tiempo de la señalada pena de prisión , condenándoles asimismo a cada uno de ellos al pago de una séptima parte de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida con motivo de los hechos de autos, lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria, e igualmente se decreta el comiso del dinero, pasamontañas, bufandas, televisores, cadena de sonido, altavoces, cámara DVD, PC portátil, teléfonos móviles e instrumentos para el tratamiento y embalaje, tales como bolsas de plástico cortadas, cazos pequeños de medidas, y cuchillas para el corte, ocupados con ocasión de las diligencias de entrada y registro practicadas en DIRECCION001 número NUM019 DIRECCION001 número NUM019 - NUM003 de Málaga, quedando adjudicados al Estado de conformidad con el artículo 374 del Código Penal , lo que también se llevará a cabo en dicha fase ejecutoria, en la que asimismo se resolverá sobre los restantes documentos y efectos intervenidos con ocasión de las aludidas diligencias de entrada y registro (folios 65, 66, 67, 68, 69, 94 y 95).

De conformidad con el artículo 136 del Código Penal , líbrese oficio al Registro Central de Penados y Rebeldes, acompañando copia de la certificación de antecedentes penales de fecha 28 de junio de 2.009 (folios 557 y 558), relativa a Martina para que se proceda a la cancelación de los antecedentes penales obrantes en dicho documento causados por sentencia de fecha 6 de junio de 1.995 (firme el 5 de noviembre de 1.996).

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.