Sentencia Penal Nº 428/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 19/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 19/12

Procedimiento Abreviado núm. 195/09

Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas Magistradas

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Sra. ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO

En la ciudad de Barcelona, a Veinte de abril de dos mil doce.

VISTO , en grado de apelación, ante y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de HURTO, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Procuradora Rosa Carreras Cano en representación del acusado Gumersindo contra la sentencia dictada en los mismos el día 18-10-2011.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, debo condenar y condeno a Gumersindo como autor de un delito de un DELITO de HURTO de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. Indemnizará al Banco de Sabadell en la suma de 52.500 euros más los intereses legales. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Marta Pradera Rivero en representación de BANCO DE SABADELL, SA solicitando la confirmación de 19-4-2012 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida, y que es del tenor literal siguiente: El acusado Gumersindo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 11 horas del día 19.10.2007, puesto de común acuerdo con otra persona no localizada, y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, entró en la sucursal del Banco de Sabadell sito en la Avenida Vía Laietana número 47 de esta ciudad, y aprovechando que Modesto estaba reparando el cajero automático de la entidad y tenía a su lado y en el suelo, un cajetín de billetes de 50 euros, concretamente conteniendo 1.050 billetes, con un importe total de 52.500 euros, se apoderó de dicho cajetín abandonando inmediatamente la entidad.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba del visionado de la cinta de la entidad bancaria al no existir la certeza de que fuera el acusado quien se apoderase del cajetín automático, al no apreciarse quien de las dos personas que se ven en el mismo se lo lleva; b) falta de acreditación de la cantidad sustraída en el delito y por tanto su reputación como falta penal, al haberse valorado erróneamente la declaración testifical del testigo Modesto de la cual no se puede deducir con certeza la cantidad dineraria que se encontraba en el cajetín, por las razones que se exponen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia; c) prescripción de la pena en aplicación del art. 131.2 CP , al haber transcurrido con exceso el término de seis meses y d) modulación de la pena a imponer dado que de conformidad con el art. 66 CP se ha impuesto en su mitad superior, cuestionando que el fundamento pueda ser la especial gravedad por el importe de lo sustraído. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo o se resuelva de acuerdo con los pedimentos del recurso.

TERCERO.- El primero, segundo y tercer motivo jurídicos deben ser desestimados.

La base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical y en la del visionado de la cinta del video con las imágenes grabadas de los hechos en la entidad bancaria, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos. Dichas pruebas tienen carácter de prueba de carácter personal, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo ó la valoración del visionado de la cinta de grabación aludida, es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS respecto a los testigos en las STSS nº 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5 - 201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Pues bien, la Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constata ningún error en la valoración de dicha prueba por cuanto en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se expone por la Juzgadora con rigor, rotundidad y convicción las razones por las que, de las imágenes de la cinta grabada y visionada en el plenario, se acredita la participación del acusado en los hechos referidos en el resultado fáctico de la sentencia, apareciendo su acción de forma coordinada con otra personada que no ha sido identificada ni por tanto acusada. La Juzgadora refuerza además su convicción de lo que ha observado por ella misma mediante la declaración testifical de dos Agentes de los ME que explicaron en el juicio, como personas expertas, sus conclusiones respecto a la participación del acusado, reconociéndole sin género de dudas como el que se acerca al cajetín y lo coge mientras el otro individuo se interpone entre la cámara de seguridad y el cajetín, todo ello tras haber entrado ambos minutos antes y haber realizado diversas maniobras de distracción y observación.

Respecto a la cantidad sustraída, también la Juzgadora explicita las razones por las que considera creíble la declaración del testigo, coincidente con la cantidad que desde el inicio de las actuaciones ha venido reclamando la entidad bancaria personada como acusación particular, tras haber realizado todas las gestiones de comprobación. De esta forma, el testigo Sr. Modesto , empleado de la entidad y que en el momento de la sustracción estaba reparando el cajetín manifestó que la cantidad de 52.500 euros es la que ya mencionó en la denuncia en comisaría por ser la coincidente con el report que sacó del cajero y que coincide con la cantidad que el Banco comprobó a través del sistema informático.

En esta situación procede el rechazo de los primeros motivos jurídicos alegados por el recurrente que solo viene a efectuar otra valoración distinta de la prueba en clave absolutoria, de forma subjetiva y con interés de parte.

No existiendo duda alguna en la cantidad sustraída, decae la petición de que los hechos se reputen como falta penal, al estar acreditado el requisito del tipo penal del delito de hurto agravado por el que ha sido condenado ( art. 235 3º en relación al 234 CP ). Tampoco procede examinar la prescripción a la que se alude dado que los hechos no son falta sino delito.

CUARTO.- Respecto a la pena, es necesario recordar que la Jurisprudencia tiene declarado desde antiguo que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados en el tipo penal aplicado es una facultad del Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente, por lo que no es revisable en la segunda instancia y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo.

En el caso de autos la Juez de lo Penal ha impuesto al acusado la pena de dos años de prisión en el linde entre la mitad inferior y superior de la pena en abstracto del delito del hurto agravado previsto en el art. 235.3 CP , que es de uno a tres años de prisión. En contra de lo que menciona el recurrente, ante la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, los Jueces pueden recorrer la pena en toda su extensión ( art. 66.1 6º CP ). En definitiva, la Juez de lo Penal no ha hecho sino ejercer la facultad libre arbitrio en la determinación de la extensión de la pena, con estricta sujeción a los parámetros legales y cumpliendo el deber de motivación, como resulta del tenor del fundamento jurídico tercero de la sentencia. Además hemos de resaltar que dicha pena es susceptible de que, en su caso, pueda ser suspendida si cumple los requisitos establecidos en los arts. 80 y 81 del CP , ente ellos el pago de la responsabilidad civil impuesta en la sentencia ( art. 81.3 CP ), extremos que deberán resolverse en ejecución de sentencia.

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rosa Carreras Cano en representación del acusado Gumersindo , contra 18-10-2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por y fe.

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