Sentencia Penal Nº 428/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 130/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 130/15.

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 181/14.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00428/2015

En la ciudad de Burgos, once de Noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de robo con intimidación contra Darío y Horacio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procuradora de los Tribunales D. Alejandro Ruiz de Landa y defendidos por la Letrada Dña. Berta Gil-Merino Rubio, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Horacio , figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'el día 10 de Septiembre de 2.013, sobre las 23:45 horas, Roman se dirigía a su domicilio por la CALLE000 de Burgos, cuando se encontró con Horacio y con Darío , que se encontraban en la terraza del Bar Valle del Sol. En ese momento, Horacio se adelantó y se acercó a Roman y mostrándole una pistola que portaba en la chaqueta, le dijo: 'Vamos a ir a rescatar el microondas'. Se inició, entonces, una discusión entre los tres y Horacio se dirigió a Roman diciendo: 'si no me das el microondas, vamos a hacer la justicia por nuestra mano y te vamos a matar'. Roman cogió su teléfono con la excusa de llamar a su novia y avisó a la Guardia Civil, que se personó en el lugar de los hechos y procedió a la detención de Darío al llevar la pistola en la parte de atrás del pantalón'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 13 de Julio de 2.015 , dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Horacio , como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, y en su lugar debo condenar y condeno al acusado como autor de un delito de amenazas, ya circunstanciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de Prisión, Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas del procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a Darío de los hechos objeto de acusación'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Horacio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 9 de Noviembre de 2.015.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Horacio , fundamentado en: a) vulneración del principio acusatorio ya que por el Ministerio Fiscal se dirigió acusación por un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, y no por el delito de amenazas por el que el apelante fue condenado; y b) vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente la vulneración del principio acusatorio en cuanto el delito de robo con intimidación inicialmente imputado uy el delito de amenazas finalmente sentenciado son delitos heterogéneos, siendo distintos los bienes jurídicos protegidos en cada uno de los casos (la propiedad en el delito de robo y la libertad en el de amenazas).

Dicha posición no es compartida por este Tribunal de Apelación, como no lo es por la reiterada jurisprudencia no solo del Tribunal Supremo sino de las Audiencias Provinciales. Al respecto y a título de ejemplo, la sentencia nº. 229/11 de 19 de Mayo, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, nos recuerda que 'es doctrina del Tribunal Supremo que: 'el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídico penal no incluidos en el acta de acusación. b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse. En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible - respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 2.010 , que declara homogéneo el delito de amenazas respecto del homicidio en grado de tentativa).

En cuanto a la relación concreta entre el robo con intimidación y la figura de las amenazas, resulta que con carácter general se viene reconociendo su homogeneidad; así la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 1.997 dice 'la modificación se limitó a un cambio de perspectiva jurídica (de robo con intimidación a amenazas condicionales lucrativas), sin alteración de los hechos básicos, pues una conducta similar puede ser calificada como una u otra figura delictiva en función de la mayor o menor inmediatez con que se exija la entrega de la cosa'; la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, de 10 de Diciembre de 2.004 , 'que la intimidación motivadora de que un ataque contra el patrimonio se configure como robo supone una amenaza entendida en el sentido de anuncio de un mal futuro, injusto y posible, susceptible de perturbar la tranquilidad de ánimo del sujeto pasivo, elementos típicos de la amenaza'; la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila, de 11 de Junio de 2.009 : 'para que exista un delito de robo con intimidación, lo decisivo, es que la amenaza se haga para la entrega inmediata de la cosa, ya sea la amenaza de un mal presente o futuro'. En estos casos, la amenaza por regla general, queda absorbida por el mayor desvalor del robo al constituir la amenaza un elemento adicional para la concurrencia de un tipo delictivo concreto, como es el caso del delito de robo ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.007 y 23 de Octubre de 2.008 ) pero si no se acredita la finalidad de sustraer cabe condena por amenazas. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 2.006 admite la homogeneidad entre el robo con intimidación y el delito de coacciones, y a su vez otras sentencias admiten la homogeneidad entre las coacciones y las amenazas (así la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 2.009 , con cita de la de 5 de Julio de 1.990 ) Así pues, en el presente caso, concurre la intimidación entendida como la conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, es decir existe una amenaza para la entrega inmediata del bien y ello se desprendía tanto del relato del Fiscal como de la sentencia recurrida, sin necesidad de matización, alteración o modificación alguna de lo expuesto en la misma; si por regla general, queda absorbida por el robo, una vez que éste no debe ser penado en el presente caso, recupera su independencia el delito de amenazas y, siendo homogéneo con el robo con intimidación, procede la declaración de responsabilidad por el mismo'.

También consideran homogéneas ambas infracciones, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, de 15 de Marzo de 2.007 o sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, nº. 345/13 de 26 de Julio .

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, habiéndose dirigido acusación por un delito de robo con intimidación y emitiéndose sentencia absolutoria por dicho ilícito penal, debe recuperar la independencia propia la amenaza de muerte proferida y, siendo el delito de amenazas homogéneo con el de robo con intimidación, es ajustada a derecho la condena por aquél ilícito penal como en el presente caso hace la Juzgadora de instancia.

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

TERCERO.- Como segundo argumento impugnatorio la parte apelante sostiene el denunciante 'poco miedo pudo tener, aunque manifestase lo contrario, cuando llamó a la Policía, so pretexto de llamar a su novia, y, en vez de marcharse del lugar y evitar el 'mal que le atenazaba', continuó una charla amigable con los acusados, de lo cual se infiere que ni había robo con intimidación, como también se recoge en la sentencia, ni tampoco podía haber ninguna amenaza, pues es contrario al sentido común que si uno cree que le van a matar 'se quede esperando el fatal desenlace con el verdugo (....) el denunciante manifestó en el acto del juicio que el acusado le mostró el arma, no que le amenazara con ella'.

Ello lleva al apelante a considerar infringido el principio de presunción de inocencia. El Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia nº 364/13 de 25 de Abril , entre otras muchas, ha venido a indicar que 'el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo'.

N el presente caso dicho vacío probatorio no se produce. Al acto del Juicio Oral comparece el denunciante Roman y nos dice que Horacio , al que apodan ' Sordo ', le enseñó una pistola que llevaba debajo de la chaqueta, en el lado derecho, diciéndole vamos a hacer la justicia por nuestra mano, vamos al trastero, te vamos a robas lo que tengas en el trastero, danos el microondas; le amenazaron con que si no lo hacía le iban a matar; él se asustó al ver el arma y oír las amenazas, lo que hizo que llamase por el móvil a la Policía Nacional con la excusa de que esperasen un momento para llamar a su novia (momentos 27:32 y siguientes de la grabación V1-M4 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Comparece asimismo el agente de la Policía Nacional nº. NUM000 que relata que la Sala de 091 les comisiona porque ha recibido una llamada de una persona que dice que tiene problemas con otras dos en el bar Valle del Sol, de la calle San Zadornil; cuando llegan se les acerca el denunciante y les dice que hay dos personas y una de ellas lleva una pistola, los dos le están amenazando para ir a su trastero y robarle una serie de cosas; entran en el bar, sacan a las dos personas y les cachean encontrando una pistola en poder de uno de ellos; la pistola la llevaba Darío en la parte trasera del cinturón de su pantalón(momentos 40:15 y siguientes de la grabación V1-M5 en DVD. del Juicio Oral).

Pese a encontrar la pistola en poder de Darío , quien portaba el arma era Horacio , señalando el denunciante que éste le debió pasar la pistola a Darío al ver llegar a los agentes, e indicando Darío en su declaración instructora (folio 30) también que la pistola la llevaba Horacio , hecho éste reconocido por el propio Horacio en su declaración instructora (folio 34).

De las manifestaciones así vertidas se acredita que Horacio portaba una pistola, como así éste reconoce, pistola que resultó ser detonadora; que Horacio mostró la pistola a Roman , pues si no la mostró no pudo saber que la portaba debajo de su chaqueta; que, además de exhibirle la pistola, le profirió amenazas de muerte si no hacía lo que él le demandaba, exhibición y amenazas que provocaron temor en la víctima y fueron la causa directa de que éste pidiera auxilio telefónico a la Policía Nacional. Si la víctima no tenía miedo y todos hechos se desarrollaron en una amigable charla, como nos dice el apelante, no es comprensible que Roman llamase a la Policía para informarles de que estaba siendo amenazado de la forma grave que se indica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de amenazas condicionales del artículo 169.1 del Código Penal , pues la sola exhibición del arma que la víctima cree apta para el disparo constituye el anuncio de un mal futuro y posible, capaz de producir intimidación en el sujeto amenazado, intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el la persona amenazada ( sentencia nº. 60/08 de 16 de Abril de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid ), máxime cuando como ocurre en el presente caso dicha exhibición viene acompañada de amenazas de muerte.

Por otro lado debemos tener en cuenta que la pistola detonadora debe considerarse como medio, arma o instrumento susceptible de causar daño y así la sentencia nº. 270/04 de 1de Septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid sostiene que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en concepto de armas o medios peligrosos, habida cuenta la peligrosidad que tienen en su utilización a corta distancia, así como la derivada también de su empleo como medio contundente para actuar contra la víctima, sin olvidar que su exhibición por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 2.002 ). Consiguientemente dicha pistola de fogueo ha de ser considerada, al menos, como instrumento peligroso que, al ser utilizado para amenazar, integra una de las acciones típicas del delito objeto de acusación.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de estudio.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Horacio , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Horacio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Penal nº. 181/14 y en fecha 13 de Julio de 2.015, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.