Sentencia Penal Nº 428/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 902/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MCSM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0016467

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 902/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 73/2013

Apelante: D./Dña. Jose Francisco

Procurador D./Dña. ROSA MARIA GARCIA BARDON

Letrado D./Dña. FATIMA VELA

Apelado: D./Dña. Lidia

Procurador D./Dña. GUILLERMO ORBEGOZO ARECHAVALA

S E N T E N C I A Nº 428/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. Francisco David Cubero Flores

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a Nueve de junio de dos mil quince

Vistos por esta Sección decimosexta de la Audiencia Provincial de esta capital, en grado de apelación los presentes Autos J.O. nº 73/2013 de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Alcalá de Henares seguidos por supuestos DELITOS CONTINUADOS DE ESTAFA Y FALSEDAD Y FALTA DE ESTAFA siendo apelante Jose Francisco y parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrada Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Magistrada-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 23 de abril de 2014 con los siguientes hechos probados: El acusado Jose Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia aprovechando que convivía con la Señora Carmela , en fecha no concreta le sustrajo el D.N.I. y dos libretas de ahorros de las que era titular la misma, una de la entidad bancaria la Caixa número de cuenta NUM000 y otra de la entidad Caja Sur con número de cuenta NUM001 . El siete de noviembre de 2011 el acusado con ánimo de enriquecimiento ilícito, utilizando la libreta de la Caixa y el número secreto correspondiente sobre las 09:22 horas extrajo de un cajero sito en el polígono la Zarzuela de la localidad de Torrejón de Ardoz la cantidad de 20 euros.

Posteriormente el 8 de noviembre de 2011 sobre las 9:27 horas de la mañana, en connivencia con la acusada Lidia , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se dirigieron a la oficina BBK sucursal 468 sita en la calle Londres esquina calle Roma de la misma localidad y valiéndose del DNI y la libreta de la Sra Carmela haciéndose pasar por la titular retiraron 400 euros. A continuación y sobre las 10:52 horas se dirigieron a la localidad de Madrid a la calle Gran Vía 13 sede bancaria de Caja Sur y del mismo modo, haciéndose pasar por la Sra Carmela y mostrándole su DNI y la libreta de ahorros retiraron 2500 euros.

La Sra Carmela fue indemnizada en la cantidad de 3010 euros. La Sra Lidia reconoció los hechos ante el Juzgado de Instrucción en su primera declaración.

y parte dispositiva: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y un DELITO DE ESTAFA continuado, así como autor de una falta de hurto ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION inhabilitación especial para el derecho del sufragio y pena de DOCE MESES DE MULTA con cuota diaria de 5 euros y por la falta de hurto la pena de 30 días de multa con cuota diaria de 5 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y abono de las costas procesales.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Lidia como autora criminalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, Y UN DELITO DE ESTAFA CONTINUADO, concurriendo la atenuante por analogía de confesión a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo y la pena de NUEVE MESES DE MULTA con cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y abono de las costas procesales .

SEGUNDO.- Notificada la misma interpuso contra ella recurso de apelación el condenado Jose Francisco que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada - elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid e incoado el rollo 902/2015 pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente y celebrado el trámite de deliberación, votación y fallo del recurso quedó este visto para sentencia.

Se confirman los de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Los motivos que sustentan el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado Jose Francisco , son el error de la juzgadora en la apreciación de la prueba practicada, con infracción del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto se refiere a la valoración de las desarrolladas en el acto del juicio oral, y la vulneración del principio de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a los acusados.

La primera de las cuestiones que plantea la defensa del acusado recurrente, es que ninguna de las conductas falsarias que recoge el artículo 390 del Código Penal habrían sido realizadas por ninguno de los acusados, ni aparecería reflejada en los hechos probados de la sentencia impugnada ninguna actuación que permitiera sustentar la condena por un delito de falsedad en documento mercantil.

SEGUNDO .- Si se examinan los hechos probados de la sentencia impugnada puede efectivamente constatarse, que no se describe ninguna conducta que permita sustentar la condena de los acusados por el delito continuado de falsedad en documento mercantil que el Ministerio Fiscal les venía imputando. A tenor del escrito de acusación, la referida imputación se sustentaba en que la acusada Lidia habría firmado sendos documentos bancarios justificativos de dos extracciones de fondos que tanto ella como el acusado Jose Francisco habrían llevado a cabo de común acuerdo sobre la cuenta bancaria de una tercera persona sin su consentimiento, valiéndose para ello de la libreta de ahorro y del DNI de la propia titular de la cuenta, previamente sustraídos por el acusado Jose Francisco que compartía domicilio con ésta última.

El relato de hechos probados de la sentencia impugnada no recoge en ningún momento la firma de los dos documentos bancarios que permitirían sustentar la falsedad, no obstante lo cual, la juzgadora señala en el fundamento jurídico primero que los hechos declarados probados constituyen, además de un delito continuado de estafa, un delito de continuado de falsedad respecto del cual, tampoco en la fundamentación, explica o concreta la conducta sobre la que sustenta dicha calificación jurídica.

El hecho de que la acusada, actuando de previo y común acuerdo con el acusado, se hiciera pasar por la titular de la cuenta mediante la exhibición de su DNI y su libreta de ahorro para poder llevar a efecto la extracción de fondos, conforme se declarara probado en la sentencia, permite sustentar únicamente el delito de estafa que aprecia la juzgadora, pero no el delito de falsedad por el que también condena, que hubiera requerido hacer constar, y no simplemente presumir, la actuación falsaria que implicaba suponer la intervención de la titular de la cuenta en la operación de extracción de fondos firmando como si de ella se tratara cuando realmente no había tenido los documentos correspondientes , tal y como y venía a mantener el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Aun cuando la prueba practicada en el acto del juicio oral en relación con la documental obrante en las actuaciones fue absolutamente clara y contundente respecto a que se firmaron esos documentos, no solo porque así lo mantuvo expresamente la acusada Lidia firmante de los mismos, sino porque también el otro acusado vino a reconocer que dentro de las dos entidades bancarias la otra coacusada había firmado los documentos para que le entregaran los fondos, sino porque los dos empleados de las entidades BBK y Caja Sur corroboraron en el acto del juicio oral que quien utilizó la cartilla de ahorro y exhibió el DNI de la titular de la misma, tambièn firmó el documento correspondiente para la extracción de fondos. Finalmente, los documentos obran en las actuaciones y no han sido cuestionados ni impugnados por ninguna de las partes.

Sin embargo, si el resultado de la prueba no se incorpora al relato de los hechos probados de la sentencia, no puede apreciarse, sin de incurrir en la infracción de un precepto legal, en este caso el art. 390.1 del Código Penal , un delito que no tiene sustento fáctico alguno, sin que este Tribunal pueda subsanar dicha omisión en perjuicio de los acusados cuando el propio Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación íntegra de la sentencia.

Ello determina que respecto a este extremo debamos estimar el recurso y dejar sin efecto la condena, no solo del acusado recurrente sino también de la otra acusada, porque aunque la misma se haya aquietado al contenido de la sentencia cuya confirmación ha solicitado expresamente, debe beneficiarse de los efectos de la impugnación del otro acusado en cuanto le resulten favorables.

TERCERO.- A través del resto de las alegaciones del recurso, el acusado recurrente Jose Francisco cuestiona igualmente la condena que le ha sido impuesta por su presunta participación en un delito continuado de estafa, al considerar que la prueba practicada en el acto del juicio oral no permite acreditar su autoria. En este sentido cuestiona las manifestaciones efectuadas por la otra acusada, al reconocer que ambos, actuando de común acuerdo y haciendo uso de la libreta y el DNI de la titular de la cuenta de quien convivía con el otro acusado, consiguieron efectuar dos extracciones de fondos en dos sucursales bancarias, la primera de la entidad BBK y la segunda de Caja Sur. Señala que no hay motivo alguno para que la juzgadora otorgara credibilidad a quien actuaba con la intención de eludir su propia responsabilidad ofreciendo un relato que le favorecería al indicar que ella no sabía nada, aun cuando posteriormente en el acto del plenario manifestara que ambos habían planeado la actuación. La defensa del acusado recurrente no advierte comprender el motivo por el que la juzgadora otorgó mayor credibilidad a la acusada Lidia que a su propio defendido, cuya presunción de inocencia considera no desvirtuada con las manifestaciones de la coacusada en este procedimiento.

CUARTO.- Puesto que se cuestiona la validez de la declaración de una coimputada como prueba de cargo, debemos comenzar por invocar la jurisprudencia que al respecto viene estableciendo la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en un reciente Auto de fecha 23 de abril de 2015 ( ATS 579/2015 ) nos recuerda la consolidada doctrina que al respecto tiene establecida el Tribunal Constitucional al señalar que 'Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena' ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

En el presente supuesto, una vez que este Tribunal ha procedido al visionado y audición de la grabación del juicio oral celebrado, ningún error se advierte en la valoración efectuada por la juzgadora de instancia al considerar que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resultan suficientes para acreditar la participación del ahora recurrente en el delito de estafa por el que ha sido condenado, y no solo por lo declarado por la imputada Lidia , que lejos de eludir su responsabilidad penal en estos hechos, comenzó por reconocer cada una de las actuaciones que la incriminaban, sino porque además ofreció una versión que resulta verosímil, si se examina la forma en que se desarrollaron los hechos, y las corraboraciones que al respecto ofrecen el resto de las pruebas.

En este sentido, la propia perjudicada manifestó en el acto del juicio oral que a Lidia solo la había visto en una sola ocasión y apenas la conocía; que ella guardaba su cartilla y DNI en la misma habitación en la que el acusado jugaba a la 'play station', y que de repente notó su falta, siendo la propia madre del acusado la que le indicó que su hijo había entrado en el cuarto y había salido rápido de la casa. La propia perjudicada aseguró que nunca dio sus documentos al acusado ni le autorizó ni pidió que sacará dinero haciendo uso de su libreta de ahorro.

Si partimos de la ilícita forma en que el acusado se hizo con la documentación, y su reconocida presencia en las distintas sucursales en las que se hicieron las fraudulentas extracciones valiéndose de la misma, corroborada además por las grabaciones de las entidades bancarias, ninguna credibilidad puede concederse a la versión ofrecida por el acusado al señalar que la primera de las actuaciones al extraer veinte euros de un cajero la llevó a cabo con el consentimiento de la titular de la cuenta, y que las otras dos fueron actuaciones de la coimputada Lidia en las que él no habría tenido ninguna intervención, cuando lo cierto es que Lidia no tenía a su disposición una documentación que solo el acusado le pudo facilitar, precisamente para llevar a cabo, previo acuerdo de ambos, las fraudulentas extracciones de la cuenta de Carmela .

Por todo ello, no solo es la declaración de la coimputada la que sustenta la condena del acusado como autor de un delito de estafa, sino el conjunto de las pruebas practicadas en el plenario, que valoradas en su conjunto han permito el pronunciamiento condenatorio efectuado por la juzgadora que debe ser confirmado.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso, en el sentido de absolver a los acusados del delito continuado de falsedad por el que venían condenados, y en la medida en que este había sido apreciado en relación de concurso medial con el delito continuado de estafa, debe mantenerse únicamente la concurrencia de este último delito para el que el artículo 249 del Código Penal fija una pena de seis meses a tres años de prisión. Puesto que se trata de un delito continuado debe aplicarse el artículo 74 del Código Penal que obliga a fijar la pena en su mitad superior, que en este caso estaría comprendida entre veintiún meses y un día y treinta y seis meses de prisión.

Teniendo en cuenta que a la acusada Lidia se le apreció en la sentencia impugnada una atenuante analógica de confesión que al determinar la rebaja en un grado de la pena prevista debió ser considerada como muy cualificada, su concurrencia en relación con la estafa obliga a movernos en un tramo penológico comprendido entre diez meses y dieciséis días y veintiún meses de prisión, dentro del cual estimamos proporcionado a la entidad de los hechos cometidos por Lidia la imposición a la misma la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el caso del acusado recurrente Jose Francisco , teniendo en cuenta su relevante actuación en estos hechos, al ser él quien de forma ilícita se apoderó de la documentación de la perjudicada, valiéndose de la confianza y amistad que mantenía con la misma, y entendemos adecuada y proporcional una pena levemente por encima del mínimo que debe fijarse en dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a las costas de la primera instancia, se declaran de oficio la mitad de las generadas al decretar la absolución de cada uno de los acusados por el delito de falsedad en documento mercantil, y se impone a cada uno de ellos una cuarta parte de las costas derivadas del procedimiento, declarando de oficio las de esta alzada. Se mantiene la condena por falta de hurto impuesta al acusado Jose Francisco

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado Jose Francisco contra la Sentencia de la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Alcalá de Henares de fecha 18 de marzo de 2015 cuyo Fallo literalmente se trascribe en los Antecedentes que preceden, debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma en el sentido de ABSOLVER a los acusados Jose Francisco Y Lidia del delito de falsedad por el que habían sido condenados, y MANTENERúnicamente la condena de ambos por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, imponiendo por el mismo al primer acusado la pena de dos años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una cuarta parte de las costas derivadas de la primera instancia, manteniendo la condena por falta de hurto interpuesta en la sentencia impugnada y a la segunda acusada por el mismo delito la pena de UN AÑO DE PRISIONcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de una cuarta parte de las costas derivadas de la primera instancia, con declaración de oficio de las de esta alzada.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe