Sentencia Penal Nº 428/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 587/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0011133

Procedimiento Abreviado 587/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4336/2013

SENTENCIA Nº 428/15

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. José Antonio Alonso Suárez (Presidente)

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Pilar Rasillo López

En Madrid, a 8 de julio de 2015

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 587/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, Diligencias Previas 4336/2013, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el imputado Secundino , nacido el NUM000 de 1979 en ECUADOR, hijo de Luis Francisco y Serafina , con NIE nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa durante tres días.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado en la sesión del día 22 de junio de 2015 por el Ilmo. Sr. D. Antonio-Ruiz Risueño Riera, y en la sesión de continuación del juicio del día 6 de julio por la Ilma. Sra. Dª Elena García Romero; el acusado reseñado, representado por la Procuradora Dª Mª Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffenbruno y defendido por el Letrado D. Santiago Beamud Parra; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368. 1 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150 euros, con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago; así como el comiso de la droga y dinero intervenidos, y su condena al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito e interesó la libre absolución de su representado si bien, caso de estimarse sea autor del delito imputado, subsidiariamente, alegaba procedería rebajar la pena en un grado ya que sería de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21. 2ª C. Penal y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del Código Penal .

Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 20:10 horas del día 27 de agosto de 2013, Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privado tres días por esta causa, se dirigió a la calle Lorenzo San Nicolás, de Madrid, donde se encontraba Enrique , a quien entregó un pequeño paquete de papel de aluminio que contenía diez papelinas de cocaína con un peso total de 0,380 gramos de cocaína, recibiendo a cambio un billete de cincuenta euros, siendo en ese momento detenido por agentes de la Policía Municipal de Madrid cuando se disponía a entregar unas monedas.

Sometido a un registro se le halló, en el interior de sus calzoncillos, otro paquete de iguales características conteniendo ocho papelinas con un peso total de 0,301 gramos de cocaína, siendo el total de la droga incautada de 0,681 gramos, con una pureza del 44,8 % y su valor en el ilícito mercado, en venta por dosis, de 63,88 euros. Asimismo se le ocuparon 70 euros procedentes de ventas anteriores.

Secundino es consumidor habitual de cocaína desde los veintidós años y realizó las ventas de cocaína para subvenir, en parte al menos, a su propio consumo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , en la redacción del mismo hoy en vigor, dada por la LO 5/2010, pues se poseía la droga intervenida al imputado con la finalidad de venderla, al menos en parte, a terceras personas, como efectivamente hizo, siendo la cocaína una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el reconocimiento por el acusado de tratarse de cocaína la sustancia que se le ocupó, y de estar participando en el momento de su detención en una compraventa de dicha sustancia, si bien niega estar vendiéndola sino que, sostiene, la estaba comprando conjuntamente con otra persona y, tras la inicial adquisición por él de la droga de ambos, procedía en el momento de su detención al reparto con su coadquirente.

2º.- la testifical de la agente de la Policía Municipal de Madrid con carnet profesional nº NUM002 , quien en el acto del juicio oral ha declarado de forma coincidente y concordante con lo relatado en el atestado inicial de las presentes actuaciones, cómo cuando detuvieron al acusado éste acababa de entregar un bulto, que resultó contener diez papelinas de cocaína, a Enrique ; que en el registro corporal le ocuparon otro paquete de similares características; que le detuvieron cuando todavía tenía en la mano el billete de cincuenta euros que acababa de recibir de Enrique y se disponía a entregarle cambio en metálico.

Igualmente señaló que efectuaron en una farmacia una pesada provisional de lo que habían ocupado al detenido, y que entregaron esos dos paquetes en la Comisaría de Policía Nacional.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito, periciales realizadas por organismos oficiales, no impugnadas por las partes y admitidas expresamente por las mismas como documentales en la causa.

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que el acusado, fue detenido cuando realizaba una conducta de venta de cocaína, lo que integra la conducta típica imputada, pues son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Supremo en el sentido de considerar los actos de venta de la droga como el núcleo y consumación del tráfico que se reputa típico en el art. 368 C. Penal ; mientras que el dolo de cometer este delito, que requiere el conocimiento de la naturaleza estupefaciente o psicotrópica de la sustancia vendida y la resolución de ejecutar actos de tráfico, estima la Sala que concurre en su conducta, y ello a pesar de haber sido expresamente negado en juicio por el acusado.

En efecto, en sus conclusiones definitivas, la Defensa, que en las provisionales afirmaba que al ser detenido estaba ciertamente incurso en una compraventa de papelinas de cocaína, pero que no las vendía, sino que las compraba, pasó a modificar su relato alegando 'ex novo' que lo que hacía en el momento de su detención era entregar su parte a un conocido con quien había realizado una compra conjunta de droga.

Entendemos no es de recibo tal versión, en primer lugar, por no haberla hecho valer la propia parte, plenamente al menos, desde un principio, pues nada dijo a los agentes de Policía que descubrieron la droga sobre esa circunstancia, y como vemos, incluso entre sus conclusiones provisionales y definitivas, varía de forma gratuita -por carente de explicación- su relato de descargo. Contribuyen a nuestro rechazo de tal versión determinados extremos fácticos plenamente probados en juicio que entendemos incompatibles con su relato, y así: es ilógico que si acababa de comprar la droga para dos personas, llevara uno de los paquetes oculto en sus calzoncillos, como él mismo reconoció en juicio; es extraño -si no insólito- que llegue el acusado a efectuar una compra conjunta con otra persona al lugar donde ese segundo comprador ya está con el vendedor (así lo dijo en sede de instrucción -folio 30- y en el acto del juicio a preguntas de su propio Letrado); más sorprendente aún resulta que estando todos ellos presentes, efectúa la compra el acusado e inmediatamente entregue su parte al socio y reciba del mismo su parte del precio. Tampoco es de recibo que, afirmando que conocía al otro comprador pero no al vendedor, declare una veces, incluso en el acto del juicio, que su conocido era Pablo , y otras que era el filiado como comprador Enrique .

Pero en todo caso, aún de no descartarse la versión de descargo, los hechos seguirían constituyendo una conducta típica, pues la mediación del acusado en la compra por tercero supondría por sí misma un acto de favorecimiento del tráfico de cocaína, conducta también típica, que no queda cubierta por los supuestos excepcionales de consumo compartido declarados atípicos por constante jurisprudencia, ya que no se cumplen las exigencias de tal excepción (realizarse entre ya adictos o consumidores habituales, en pequeño número, para consumo inmediato, en lugar cerrado y sin trascendencia social).

Cuestiona la defensa que pueda tenerse por acreditado que la sustancia ocupada a su representado fuera cocaína, y ello por cuanto, señala, en la presente causa se ha quebrado la cadena de custodia, de modo que no es posible identificar lo ocupado al acusado con lo analizado en esta causa.

A este respecto, es criterio jurisprudencial ya constante el recordado por la STS nº 388/2015, de 18 de junio , al indicar que : 'La cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas. Esta Sala ha declarado que los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad ( STS 320/2015, de 27 de mayo )'.

En nuestro caso tres son las quejas de la parte: que conste en el atestado policial la mención de un número de oficio de remisión de la droga para su análisis luego rectificado mediante diligencia en el propio atestado; que figuren distintos números de carnets profesionales de los agentes de Policía Municipal que efectúan la inicial entrega de la droga en la Comisaría de Policía Nacional y que se hayan analizado ocho papelinas cuando las ocupadas fueron diez más. Las dos primeras ninguna trascendencia suponen, pues responden a un simple error del funcionario policial que asignó los datos de dos ocupaciones de droga de similares características a sendos atestados asignando los datos de cada ocupación al atestado equivocado, lo que apreció él mismo y salvó con diligencia en el atestado (folio 10 de la causa), diligencia de salvaguarda que si bien sólo se refiere al número del oficio, lo cierto es que al contener el oficio los números de los agentes de Policía Municipal intervinientes, salva también este error, en todo caso, expresamente explicado y salvado posteriormente, a instancias del Ministerio Fiscal en la diligencia de 12 de agosto de 2014 y las copias de atestados a la misma acompañadas (folios 88 y ss.).

Por lo que respecta al hecho de haberse analizado únicamente el contenido de ocho de las dieciocho papelinas intervenidas, las peritos informantes en el acto del juicio oral, ampliando su informe, señalaron el porqué de esa opción: siguiendo las recomendaciones el Consejo de Europa y los protocolos de Naciones Unidas, al recibirse varias muestras de iguales características procedentes de un mismo detenido se analiza el contenido de un número parcial de éstas y se atribuye el mismo resultado al contenido de la totalidad de la droga ocupada.

En consecuencia, no resta a este Tribunal la menor duda que la droga que ocuparon al acusado los agentes de Policía Municipal con carnets profesionales nº NUM002 y NUM003 , que éstos entregaron en la Comisaría de Policía Nacional de Ciudad Lineal (Madrid), es la misma que se entregó para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses mediante oficio nº NUM004 ; ni que el resultado del análisis de la droga en cuestión se obtuvo de acuerdo a los criterios científicos recomendados por las más altas instituciones internacionales competentes en esta materia, por lo que la fiabilidad de la prueba es plena.

Sin embargo, y a diferencia del Ministerio Fiscal, entendemos procede calificar los hechos conforme al párrafo segundo del art. 368 CP , que regula un subtipo atenuado, castigado con la pena inferior en grado, en casos de escasa entidad del hecho y atendiendo a las circunstancias personales del culpable. Y ello por cuanto, como señala la reciente STS nº 45/2015, de tres de febrero :

'El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se refiere a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuricidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad.

El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuaciónse ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la ventade alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente(Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ). (...)

La jurisprudencia, sin embargo, ha excluidola aplicación de este precepto en casos de habitualidad en la dedicación al tráfico( STS núm. 233/2013, de 1 de abril ; STS núm. 401/2014, de 8 de mayo ; STS núm. 695/2014, de 29 de octubre , y STS núm. 850/2014, de 26 de noviembre ).

Asimismo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que ' la concurrencia de esta agravante (reincidencia) no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio 'non bis in ídem', al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado. ( STS 536/2014, de 27 de junio , entre otras) ', ( STS núm. 697/2014, de 4 de noviembre ). Aunque ha aclarado, también, ( STS núm. 233/2013 , ya citada), que 'Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipodesde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

En nuestro caso objetiva y subjetivamente es predicable la concurrencia de las exigencias legales del mencionado subtipo privilegiado, pues la conducta acreditada se refiere a una cantidad de droga muy escasa, a unas ventas ocasionales y a su realización por consumidor habitual que pretendía con ellas financiarse su propio consumo; y subjetivamente, por su condición de adicto y la total ausencia de antecedentes penales o administrativos (policiales) en relación con actos de tráfico de drogas, por lo que no es predicable del acusado que se haya acreditado esa 'dedicación prolongada' capaz de impedir la aplicación del subtipo privilegiado.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, de actuar el culpable a causa de su grave adicción ( art. 21. 2º CP ).

Estimamos acreditada tal atenuante ante el relato por acusado de su propia dependencia al consumo de cocaína y carencia de ingresos con que subvenir a sus necesidades en tal sentido, y el resultado de la analítica de cabello efectuada al mismo (folios 66 y ss.) que acredita el consumo habitual de cocaína por el recurrente durante los dos o tres meses inmediatamente anteriores a la toma de la muestra (efectuada tres días después del día de autos), sin que a ello sea óbice el informe emitido por el SAJIAD (folios 56 y ss.) que si bien concluye no poder tener por acreditado trastorno alguno derivado del consumo de cocaína, ello es, según se señala, por no haber podido contrastar las manifestaciones del acusado, luego no supone tal informe una conclusión negativa de la adicción postulada por la parte, sino expresivo de la falta de conclusión al respecto.

Finalmente, alega la parte la concurrencia, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6ª CP , situación que residencia en el transcurso de más de un año entre el dictado del auto de apertura del juicio oral (3 de enero de 2014) y la formulación de sus conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal (5 de enero de 2015). Ignorando el irrelevante error de la defensa, ya que el auto señalado no es el de apertura del juicio oral sino el de adecuación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado, no cabe computar ese plazo señalado como de paralización de la causa, puesto que durante el mismo, en dos ocasiones, solicitó el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art. 780. 2º LECr la práctica de diligencias necesarias para la calificación, en concreto, destinadas a acreditar la corrección de la cadena de custodia. Decae pues, la pretensión de apreciar esta atenuante, incluso como simple, pues esas actuaciones a instancia de la Fiscalía no pueden estimarse inocuas, como dice la parte entrando en abierta contradicción con su propia postura procesal de pretender la absolución por cuestiones relativas a la falta de prueba de la subsistencia de la cadena de custodia; y si bien es cierto que ambas interrupciones de la paralización de la causa se realizaron con premiosidad, pues se tardó un año en aportar en definitiva unos pocos documentos policiales y formular su calificación provisional la acusación, los actos procesales eran útiles y aunque el tiempo invertido en su práctica exceda de lo deseable, lo cierto es que no supone una demora del procedimiento con las notas de 'extraordinaria e indebida' que requiere la norma. En supuesto en que se alegaban cuestiones muy similares a las que nos ocupan (proceso de instrucción no especialmente compleja, con varias paralizaciones de la causa -de hasta seis meses- en los traslados al Ministerio Fiscal), la reciente STS nº 385/2015, de 17 de junio , señala que: ' La duración total del proceso, aunque no responda a un estándar óptimo, no es excesiva en relación con otros de similar complejidad. Por último, ciertamente se produjeron los retrasos que el recurrente denuncia. Si bien, como razona el Tribunal de instancia, el tiempo empleado por el fiscal al evacuar los trámites indicados, sobre todo el empleado para contestar el recurso fue excesivo, no se aprecia un período de paralización de carácter lo suficientemente extraordinario para incidir de manera efectiva en el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas, que pudiera justificar una atenuación'.

Idéntica conclusión alcanzamos en el presente caso, pues los hechos acaecieron el 27 de agosto de 2013, hace pues, menos de dos años y si bien se produjo alguna indeseable ralentización de la causa en los sucesivos traslados de la misma a la Fiscalía para calificar, en modo alguno pueden reputarse extraordinarios al punto de afectar severamente el derecho del acusado a un enjuiciamiento en plazo razonable.

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. Penal en relación con el 240 LECr ; así como decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, y el comiso del dinero ocupado, al amparo de los artículos 374 y 127 del C. P ., atendiendo con ello la solicitud al respecto de la acusación pública.

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala, en atención a las circunstancias personales concurrentes en el acusado y atendiendo a la cantidad de sustancia ilícita objeto de la causa, estima que deben imponérsele al acusado las penas legales en la extensión mínima legal, una vez rebajada la pena en un grado por la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP , dada la concurrencia de una circunstancia atenuante y la carencia de dato desfavorable alguno para el acusado que conste en la causa.

Por ello fijamos la prisión a imponer en un año y seis meses, y la multa en la mitad, aproximadamente, del valor de la droga en su venta al por menor. Por ello fijamos una multa de 35 euros con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día.

Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Secundino como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 35 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, y a que abone las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de la droga y efectivo intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a