Sentencia Penal Nº 428/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 945/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax: 922 20 89 06

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000945/2016

NIG: 3803843220130002564

Resolución:Sentencia 000428/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000195/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Rosario Diego Enrique Costa Machado Javier Hernandez Berrocal

Querellante Colegio de Dentistas de Santa Cruz de Tenerife Sebastian Elias Leon Martinez Ramses Antonio Quintero Fumero

SENTENCIA

Presidente

D.Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

Magistrados

D. Jose Félix MOTA BELLO

D. Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de noviembre de 2016

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial el Rollo de Apelación número 945/2016, procedente del Juzgado de lo Penal Número 6 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado núm. 195/2015 (D. P. 597/2013), habiendo sido parte apelante Rosario , y de otra como apelada, el Colegio de Dentistas de S/C de Tenrife, representados y defendidos por los profesionales identificados en el encabezamiento, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 23 de junio de 2016 fue dictada sentencia por la Juez de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A doña Rosario como autora responsable de un delito de intrusismo profesional, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 10 euros (1800 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, imponiéndose las costas causadas, con expresa inclusión de las generadas a la Acusación Particular'.

SEGUNDO. En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: ' ÚNICO. La encausada Rosario , con Dni núm NUM000 , nacida el NUM001 de 1974 en Asturias, Hija de Ángel Jesús y de Genoveva , sin antecedentes penales, protésica dental titular de un centro protésico dental abierto al público en la calle Princesa Guacimara, número 19, Salud Bajo, que se ofertaba también publicamente a través de la web TUNUEVASONRISA.COM y que pertenece a la mercantil Dental Blanco Campoo SLL, llevó a cabo actos profesionales propios de la profesión de odontólogo o médico estomatólogo, pese a carecer de la titulación académica y oficial exigida para ello por la normativa aplicable.

Así atendió a Bernardino , quien acompañado de un detective privado que había contratado el Colegio Oficial de Dentistas de Santa Cruz de Tenerife acudió al referido centro para que le hiciera una pórtesis.

En la primera visita, el 8 de agosto de 2012, la encausada le miró la boca y le recomendó la odontóloga Ramona para que le extendiera la preceptiva prescripción facultativa, fechada el día 11 de septiembre de 2012 limitándose a aconsejar la 'rehabilitación mediante una prótesis removible superior' pero sin tomar las necesarias impresiones buco dentales.

Con dicha prescripción, el referido cliente acudió el mismo día a la consulta de la encausada, quien le tomó personalmente las medidas de la boca obteniendo un molde o impresión buco dental y efectuó una comprobación de color de los dientes y posteriormente en una tercera visita, el día 11 de octubre de 2012, le adaptó ella misma en la boca, sin suspervisión alguna de odontólogo o médico estomatólogo, la protesis que había confeccionado'.

TERCERO. HECHOS DECLARADOS PROBADOS.- Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución impugnada.

CUARTO. Contra dicha Resolución se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Rosario del cual, una vez admitido, se dio traslado a las partes, interesándose por el Ministerio Fiscal y por la representación del Colegio de Dentistas la desestimación del mismo y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada, elevándose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia el pasado 6 de octubre, y dado el correspondiente trámite al recurso se señaló fecha para su deliberación, votación y fallo, designándose ponente a D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna por la recurrente, Dª Rosario , la anterior sentencia por la que le condena como autora de un delito de intrusismo previsto y penado en el art. 403 C.P ., al haberse acreditado que, sin estar en posesión del correspondiente título oficial de odontólogo, estomatólogo o cirujano maxilofacial llevó a cabo actos propios de esta profesión, que no le facultaba su titulación de protésica dental, en concreto en la segunda visita realizada por el paciente 'le tomó personalmente las medidas de la boca obteniendo un molde o impresión buco dental y efectuó una comprobación de color de los dientes y posteriormente en una tercera visita, el día 11 de octubre de 2012, le adaptó ella misma en la boca, sin suspervisión alguna de odontólogo o médico estomatólogo, la protesis que había confeccionado', alegando en síntesis, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex art. 24 CE , por fundarse la sentencia condenatoria en una prueba ilícita, cual fue la proporcionada por el investigador privado y su colaborador, pues en realidad llevó a cabo la provocación delictiva, por lo que la prueba así obtenida estaba viciada de nulidad ( art. 11 LOPJ ), y es que los detectives privados no pueden investigar hechos constitutivos de delito perseguible de oficio, ni hacer uso, en su actividad, de mecanismos que atenten contra el derecho fundamental al honor, intimidad o propia imagen, y en segundo término, se alega la atipicidad de la conducta llevada a cabo y declarada probada, por estar comprendida en la función del protésico la de tomar medidas y comprobar la colocación de la prótesis elaborada en el paciente.

1º.- Respecto de la primera cuestión, ya abordaba en la sentencia impugnada, cuyos razonamientos se asumen, se ha de recordar que en esta materia, cuando se alega la nulidad de una prueba, y se pretende la nulidad del total acervo probatorio, siempre será preciso examinar cual es la transcendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, si tal fuese la cuestión, puesto que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una 'conexión causal' entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación. Pero lo mas determinante, es que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando 'conexión de antijuricidad', es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado. Se denuncia que existió un delito provocado, impune, y ello hubiera sido cierto sí lo que realizó el detective hubiere consistido en crear en la recurrente, que no tenía propósito de delinquir, la decisión de hacerlo, más lo cierto, es que nos encontramos ante un supuesto en que no se provocó la actividad delictiva en sí, sino que se pretendía descubrir una actividad delictiva previa, una infracción ya cometida o que se está cometiendo, tal y como ocurre en otras actividades delictivas (en el tráfico de drogas) donde con frecuencia se ha abordado con profusión esta falsa inducción sin propósito delictivo, y con claro propósito de facilitar la obtención de pruebas de una actividad de por sí soterrada y oculta. Precisamente, esta Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en el auto de 22 de abril de 2015 Rollo de apelación nº 903-2014 Auto de fecha al afirmarse que ' el propio recurso de apelación se plantea un sugerente tesis sobre la relevancia de lo que se ha dado en llamar la figura del 'agente provocador' que podría incidir en el juicio sobre la antijuridicidad de su conducta o sobre la cuestión de utilización de medios de grabación en la obtención de estos indicios que justifican la querella, circunstancias que son objeto de análisis en el escrito de formalización del recurso de apelación. No obstante, en cuanto a la primera, la actuación del detective, la determinación de la naturaleza de este acto y la eventual incidencia que haya podido suponer para la ejecución de un acto eventualmente delictivo, es una materia que deberá dirimirse, en su caso, en el juicio oral. En cuanto a la ilicitud de las pruebas, se incide en la aportación de materiales videográficos por obtención de imágenes, si bien no se atiende al hecho de que también el propio investigador ha aportado información sobre los comportamientos que directamente ha percibido en sus pesquisas. En este estado del proceso no se aprecia una situación de ilicitud que justifique la declaración de nulidad de estas fuentes de prueba, con proyección íntegra sobre todos los indicios que fundamentan el auto recurrido' .

En el presente caso el testimonio del paciente tratado y el detective privado (declaraciones contundentes de Dº Bernardino y Dº Ismael ), junto a la declaración de la odontóloga que efectuó la prescripción de rehabilitación con prótesis removible, manifestando que no tomó las huellas ni realizó el molde, y que únicamente extendió la prescripción, obrante al folio 20, conforme a la cual 'se recomienda al paciente Dº Bernardino , la rehabilitación mediante prótesis removible superior', de 30/08/2012, obrado igualmente al folio 27 la factura extendida por la acusada ( Dental Blanco Campoo S.L.: 1 Nylon termosplástico de 4 a 6 piezas flexite de 11/10/2012), existe prueba válida y suficiente para mantener los hechos declarados probados, enervando la presunción de inocencia, sin necesidad de acudir al material videográfico, que de forma oculta fue obtenido y cuya validez se pone en tela de juicio. La propia sentencia lo descarta finalmente. Esto es, es prácticamente irrelevante, ya que los hechos se encuentran plenamente acreditados por otras pruebas diferentes y no relacionadas con el contenido de la grabación aportada. En consecuencia, la alegada nulidad de esta prueba carecería de efecto alguno respecto del motivo de recurso analizado por presunción de inocencia. El motivo debe ser desestimado. Pero es más, STS 652/2016, de 15 de julio , concluye, tras examinar el estado de la cuestión en el panorama jurisprudencial haciendo las siguientes : ' consideraciones:

En primer lugar parece existir consenso en que la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

En segundo lugar también existe consenso en que no vulneran el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

En tercer lugar existe una mayor polémica en lo que se refiere a la posible vulneración del derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, que recoge el principio 'nemo tenetur'. El planteamiento restrictivo de la STS citada en el caso actual por la parte recurrente, STS 178/96, de 1 de marzo , que considera que la utilización de estas grabaciones vulnera el citado derecho fundamental, no ha sido seguido de modo generalizado por la doctrina jurisprudencial, que matiza diversos supuestos. La doctrina criticó esta resolución aduciendo que los derechos a guardar silencio, a no declarar contra si mismo y a no declararse culpable son garantías constitucionales que despliegan sus efectos en relación con las declaraciones del imputado ante la Autoridad o sus agentes ( STC 197/95, de 21 de diciembre o STC 313/97, de 2 de octubre ), por lo que no deben aplicarse a manifestaciones realizadas entre particulares y fuera del procedimiento.

La STS, que también citamos, núm. 298/2013, de 13 de marzo , señala expresamente que ' Muy diferente sería el supuesto si lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una 'confesión' extraprocesal arrancada mediante engaño'. De lo que podemos concluir que conforme a la doctrina jurisprudencial si estarían afectadas de nulidad las grabaciones realizadas engañosamente por agentes de la autoridad a modo de confesión extrajudicial, por vulnerar el derecho constitucional a no confesarse culpable, pero no en las relaciones privadas.... En consecuencia, y a la luz de la extensa doctrina jurisprudencial expuesta, de la doctrina del TC y del TEDH, pueden ya sentarse una serie de conclusiones.

1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la Lecrim .

4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

6º).- La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado'.

2º.- Respecto del segundo motivo aducido, si bien en el recurso se extiende de forma profusa y pormenorizada a informar del iter parlamentario de las distinta normativa, base de competencia de la actuar del personal relacionado con la salud bucal, cabría cobijar como infracción del precepto penal por indebida aplicación del delito de intrusismo ( art. 403 C.P .), pues a su entender, los hechos declarados probados no integran el tipo penal, habida cuenta que la actuación llevada a cabo por la recurrente tenía como presupuesto la necesaria prescripción de un odontólogo, y se limitó, dentro de sus competencias a tomar medidas al cliente. Se cita un auto de la Sección 2º de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife de fecha 27 de junio de 2016 en un supuesto, al parecer, muy similar que confirmó el sobreseimiento provisional de las actuaciones acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna ( Rollo apelación 567/2016) desestimando el recurso interpuesto por el Colegio de Dentistas de la Provincia. Más es lo cierto, que dicho parecer plasmado en la resolución que confirma el sobreseimiento provisional en circunstacias fácticas concretas que no se trasladan a este supuesto enjuiciado, ni es unánime ni vincula a otros órganos judiciales, hasta el punto que en esta misma causa, como bien debe saber la recurrente, la misma Sección 2ª desestimó, por iguales argumentos, el recurso interpuesto por la defensa contra el auto de transformación de estas diligencias previas en procedmiento abreviado, auto de 8 de junio de 2015 (Rollo 322/2015, obrante al folio 528), teniendo distinta composición la sala, recazando la atipicidad alegada. ' en este caso no es del todo descartable que la actuación que se achaca a la recurrente pudiera exceder de las atribuciones que tienen conferidas profesionalmente, por corresponder a los estomalógos u odontólogos. La incidencia de la precripción de la prótesis en este caso y la culpabilidad o inocencia de la imputada deberán determinarse en la fase del plenario, a la vista de las pruebas que se practiquen'.

De modo que partiendo de los hechos declarados probados, la recurrente, quien remitió al paciente-cliente a la odontóloga Ramona para que le extendiera la preceptiva prescripción facultativa, llevó cabo como actos que se estiman propios de la disciplina del odontólogo, ' la toma de las medidas de la boca obteniendo un molde o impresión buco dental, efectuar una comprobación de color de los dientes y adaptarle ella misma en la boca la prótesis confeccionada, sin suspervisión alguna de odontólogo o médico estomatólogo'. Por su parte, la odontóloga se limitó a precribir 'rehabilitación mediante una prótesis removible superior'.

Es posible que la interrelación de protésico y odontólogo cuando trabajan juntos o con inmediación local (posibilidad contemplada en el art. 8.2 del RD 1594/1994 ), sea más práctica, pero está claro que la Ley que regula la especialidad de odontólogos atribuye a éstos, por sus conocimientos médicos, sobre infecciones, incompatibilidades etc, la manipulación directa de la boca. Se trata de actos propios de la profesión de médico estomatólogo o dentista, pues está en juego no sólo la protección académica dispensada al interés corporativo del grupo de profesionales, en este caso odontólogos, tanto económico, como competencial y de prestigio, sino el interés del público o de la colectividad en general a quienes van dirigidos los actos a realizar por el agente sin título, evitandose así los peligros de una posible mala praxis, lo que conceptúa este delito por el TS, como delito de peligro, pues no se trata de proteger a ultranza a un colectivo, y menos sus exclusivos intereses económicos, sino el interés público que radica en que ciertas actividades sólo sean realizadas por quienes ostenta la necesaria capacidad técnica, para lo cual se exige una específica titulación que solamente se concede después de unos estudios y unos exámenes que controlados por el Estado, que previamente ha regulado los requisitos imprescincindibles para tal situación, como recordaría la STC24/1996, de 13 de febrero .

Dos son los requisitos que ha de concurrir en este delito: 1º.- la realización de actos propios de una profesión, que le están específicamente reservados, por lo que exigen una lex artis o específica capacitación, bastando un solo acto para su consumación; y 2º, su realización por quien no esté en posesión del título académico necesario que permita su realización, comprendiendo las facultades Universitarias, Escualas Técnicas Superiores y las diplomaturas de Escualas Universitarias.

Siendo así, que el primer aspecto nos remite, como norma penal en blanco, al necesario complemente por norma extrapenal. De modo que para establecer la tipicidad de la conducta es necesario acudir a la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental. Pues bien, como señala la Exposición de Motivos de la citada Ley, la configuración y desarrollo de la profesión de Protésico dental, con una Formación Profesional de Segundo Grado, responde a la conveniencia de tener debidamente configuradas sus actividades dentro del ámbito sanitario, con plenitud de funciones y responsabilidades en cuanto al material, elaboración, adaptación de acuerdo con las indicaciones de los Estomatólogos u Odontólogos. El restablecimiento de la profesión de Odontólogos responde a una necesidad sanitaria y social de hacer real y efectiva la prevención, atención y rehabilitación en materia de salud dental. Su titulación universitaria, con los cursos de formación general y las correspondientes prácticas, de acuerdo con los criterios vigentes en los países de la Comunidad Económica Europea, vendrá a completar el conjunto profesional en esta materia y se corresponde con la situación existente en los países de similar nivel de desarrollo.

El art. 1. señala que '2. Los Odontólogos tienen capacidad profesional para realizar el conjunto de actividades de prevención, diagnóstico y de tratamiento relativas a las anomalías y enfermedades de los dientes, de la boca, de los maxilares y de los tejidos anejos. 3. Los Odontólogos podrán prescribir los medicamentos, prótesis y productos sanitarios correspondientes al ámbito de su ejercicio profesional'. Por su parte el art. 2º dispone que 'la profesión de Protésico dental, con el correspondiente título de Formación Profesional de Segundo Grado, cuyo ámbito de actuación se extiende al diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos conforme a las indicaciones y prescripciones de los Médicos Estomatólogos u Odontólogos. 2. Los Protésicos dentales tendrán plena capacidad y responsabilidad respecto de las prótesis que elaboren o suministren y de los Centros, instalaciones o laboratorios correspondientes'.

De la citada normativa se desprende claramente que todo lo relativo, en cuanto prevención y tratamiento, a la salud dental (prevención, diagnóstico y de tratamiento relativas a las anomalías y enfermedades de los dientes, de la boca, de los maxilares y de los tejidos anejos) es competencia del odontólogo. Su titulación superior en las ciencias de la salud le capacitan y habilitan para ello. Por tanto la cuestión estriba en determinar si la toma de medidas con la manipulación de la boca está o no dentro de las facultades de los protésicos, sí constituye una actividad imprescindible para ' el diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales', puesto que su obrar aparece delimitado por arriba por los actos reservados al odontólogo, de titulación y capacitación superior.

En desarrollo de la Ley se dictó el RD 1574/1994, pues respondiendo la Ley 10/86 al propósito de hacer posible y efectiva la atención en materia de salud dental a toda la población mediante la formación de un grupo de profesionales más amplio y diferenciado. A este fin, la Ley regula dichas profesiones, así como sus cometidos principales, capacidades y responsabilidades, y habilita al Gobierno, en la disposición final segunda, para definir los requisitos básicos y mínimos correspondientes a los centros, servicios y establecimientos de salud dental y a las relaciones entre las distintas profesiones de este ámbito sanitario, en tanto afecten a los usuarios de dichos servicios y al coste de los mismos. Se fija el contenido funcional de las profesiones vinculadas a los correspondientes títulos académicos habilitantes y determina los requisitos sanitarios mínimos de los centros, servicios y establecimientos de salud dental, en conexión con lo dispuesto en el artículo 40.7 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad . En consecuencia, este Real Decreto se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.16 .ª y 30.ª de la Constitución . De este modo su art. 5 se señala que ' El Protésico dental es el titulado de formación profesional de grado superior que diseña, prepara, elabora, fabrica y repara las prótesis dentales, mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos conforme a las indicaciones y prescripciones de los Médicos Estomatólogos u Odontólogos'. Y estarán facultados - especifica el art. 6- para desarrollar las siguientes funciones en el ámbito del laboratorio de prótesis:

a) Positivado de las impresiones tomadas por el Odontólogo, el Estomatólogo o el Cirujano Máxilo-Facial.

b) Diseño, preparación, elaboración y fabricación, sobre el modelo maestro, de las prótesis dentales o máxilo-faciales y de los aparatos de ortodoncia o dispositivos que sean solicitados por el Odontólogo, Estomatólogo o Cirujano máxilo-facial, conforme a sus prescripciones e indicaciones. A este respecto podrán solicitar del facultativo cuantos datos e información estimen necesarios para su correcta confección.

c) Reparación de las prótesis, dispositivos y aparatos de ortodoncia prescritos por Odontólogos, Estomatólogos o Cirujanos máxilo-faciales, según sus indicaciones.

Abordándose en su art. 7 su plena capacidad y responsabilidad, ante el profesional que lo prescribió, respecto a las prótesis y aparatos que elaboren en el ejercicio de su actividad profesional, no así en cuanto suponga derivaciones achacables a las impresiones y registros buco-dentales o ulterior colocación de las prótesis en el paciente efectuada por los facultativos. Estarán obligados a suministrar a los facultativos que lo soliciten un presupuesto previo a la realización del trabajo y todos los datos sobre composición y características técnicas de los materiales empleados, así como a garantizar que se han respetado las especificaciones técnicas del fabricante durante la elaboración del producto.

Por último, y por lo que aquí nos interesa, el art. 8 (de transcendencia en orden al control sanitario del espacio físico, pero del que tambien cabe inferir la delimitación competencial de tal profesión) señala que '1. El ejercicio de la actividad profesional del Protésico dental se desarrollará en el laboratorio de prótesis, que es un establecimiento ubicado en un espacio físico inmueble dedicado únicamente a este fin, en el que podrá diseñar, fabricar, modificar y reparar las prótesis y aparatología mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos adecuados. 2. Los laboratorios de prótesis podrán ser privados o estar encuadrados en instituciones públicas docentes o asistenciales, situándose en este caso anexos a los Servicios de Odonto-Estomatología y Cirugía Máxilo-Facial. 3. Los titulares de los laboratorios de prótesis dental podrán ser personas físicas o jurídicas, pero estarán necesariamente organizados, gestionados y dirigidos por Protésicos dentales que se hallen en posesión del título referenciado en el artículo 5 o habilitados para el ejercicio profesional conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria primera.

Pues bien, del conjunto de la normativa transcrita, se infiere sin el menor género de duda, que el protésico ha de trabajar sobre el molde o modelo facilitado por el odontólogo, (positivado de las "impresiones tomadas" por el Odontólogo. elaboración y fabricación, sobre el "modelo maestro", de las prótesis solicitadas...Nunca se refiere a que trabaje sobre la persona del paciente, ni su laboratorio está concebido para ello, siendo e tal sentido un indicio relevante de su actuación, el uso de sillones propios de dententistas. Tal término, el de paciente, jamás se emplea en la ley, ni en el reglamento, para inmediativizar la actividad del protésico y su ingenio, prótesis o aparato, con el destinatario, pues ha de hacerlo sobre las impresiones tomadas por el odontólogo. De modo que la actuación de toma de medidas manipulando la boca de un paciente, que puede paceder una anomalía, infección, o cualquier alteración de tejidos que va más alla del saber del protésico, en cuanto a su tratamiento e incompatibilidad de mecanismos, es reservada al odontólogo, estomatólogo o cirujano maxilofacial.

Esta es igualmente la tesis seguida por las Audiencias que han abordado el tema. Así la AP Secc.1ª Toledo en S. 124/2016, de 30 de junio 'la misma (prótesis) y en todo caso, debió ser confeccionada según las instrucciones de la prescripción facultativa, sin tener que 'poner manos' en el paciente, pues ese no es el contenido de la función de la protésica'.. La A.P. Secc. 2ª de Murcia en S. 252/2015, de 20 de mayo que así lo declara sobre la base de resultar acreditada en fase sumarial ' haber hecho moldes ', actuación reservada a odontólogos y vedada por tanto a la titulación de protésico dental que ostenta el apelante. La SAP de Sevilla sección 7 del 09 de enero de 2015 . La de A.P. Guipuzcoa Sec. 1ª, nº 182/2010 de 26.4, que hace un recorrido histórico de la legislación aplicable al caso, y la Sección 2 ª S.79/2012, de 20 de septiembre, que con cita de la STS de 29 de octubre de 1992 recuerda que 'es evidente -y ello ha sido resaltado por sentencias de esta sala 26-2-1981 , 4-3-1987 , 20 abril y 21 junio 1991 -, que aunque las labores de construcción y confección de aparatos o prótesis dentarias pueden realizarlas personas peritas, las intervenciones en los pacientes han de ser encargadas, reconocidas y visadas por un odontólogo profesional, no siendo dado a los protésicos obrar absolutamente por su cuenta, suplantando la función del especialista y prestando directamente asistencia a los que les requieren. Así fue reconocido por la Orden 2-1-1948.'. La S. AP. Valladolid, Sec. 2ª, núm. 344/2002, de 10.5 , '... los protésicos dentales no pueden realizar intervención alguna sobre la boca del paciente. Así el Tribunal Supremo declara que las extracciones dentarias, tratamiento de patologías bucales y colocación de prótesis fijas y móviles, extravasa, indiscutiblemente, los límites de competencia de la actuación de los protésicos dentales, señalados en la Ley 10/1986 de 17 marzo, quedando circunscrita la función de estos, según resulta de la mencionada ley, al diseño, preparación, elaboración y reparación de las prótesis dentales excluyendo de manera expresa toda manipulación sobre la boca de los pacientes y el diagnóstico, el tratamiento de enfermedades bucales y la extracción de piezas dentarias ( STS 7.6.1990 y en igual sentido, STS 30.1 , 15.10 , 4.7 y 12.3.1990 ; 5.2.1993 , 3.3.1997 y 29.91999). La SAP de Córdoba, Penal sección 3, del 03 de diciembre de 2015 , que anula la del Juzgado de lo Penal, para que entren al enjuicimiento al excluir la ilegalidad de la prueba, al estar vedada la modificación de la sentencia absolutoria a través de la confección de un nuevo relato fáctico.

El motivo debe ser pues desestimado.

3º.- Por último, se apela en el recurso al principio de intervención mínima que rige en el Derecho Penal, si bien tal regla está principalmente orientada al legislador, a estimarse el Derecho Penal, por su carácter subsidiario, como Â?ultima ratio', esto es sólo debe intervenir cuando, para proteger los bienes jurídicos, se revelen como ineficaces los demás medios de tutela y sanción con que cuenta el Estado de Derecho, ordenamiento jurídico en su conjunto (especialmente el derecho administrativo sancionador), y por su carácter fragmentario, pues sólo debe proteger bienes jurícos más fundamentales para el individuo y la sociedad, y sólo frente a sus ataques más intensos e intolerables, y tal prescripción va dirida al legislador, que en cada momento va adaptando el Derecho penal a realidad social, siendo así que el operador jurídico en este ámbito del ordenamiento,debe de regirse por la Ley, siendo el principio de legalidad el que rija su actuación. En tal sentido ya hemos visto en el razonamiento anterior, que la actuación declarada probada está tificada en el art. 403 C.P . El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Vistos, además de los artículos citados, lo preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosario contra la sentencia de 23 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Notifíquese esta resolución y remítase testimonio al Juzgado de procedencia de la misma para notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario Judicial,