Sentencia Penal Nº 428/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 57/2016 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 428/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. José María Contreras Aparicio
Dª. Alejandra Dodero Martínez
Juzgado de Instrucción nº 4 de Alemería
Diligencias Previas nº 5796/2013
Procedimiento Abreviado 343/2016
Rollo de Sala nº 57/2016
En la ciudad de Almería, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería,
seguida por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa.
Son acusados:
D. Pelayo , provisto de DNI NUM000 , natural de Chile y vecino de Almería, nacido el día NUM001
de 1976, hijo de Samuel y Milagros , sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad por esta
causa, representado por la Procuradora Dª Carmen Castillo Pérez y defendido por el Letrado D. Armando
Ortega Salamanca.
D. Apolonio , provisto de DNI NUM002 , natural y vecino de Almería, nacido el día NUM003 de 1991,
hijo de Aurelio y Asunción , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad por esta causa, representado
por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Cruz y defendido por el Letrado D. Antonio Ramón Hernández Miguel.
D. Casimiro , provisto de DNI NUM004 , natural y vecino de Almería, nacido el día NUM005 de 1976,
hijo de Aurelio y Asunción , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad por esta causa, representado
por la Procuradora Dª Inmaculada Serrano García y defendido por la Letrada Dª. Alicia Berbel Ramírez.
Dª Fermina , provista de DNI NUM006 , natural y vecina de Almería, nacida el día NUM007 de 1980,
hija de Aurelio y Asunción , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad por esta causa, representado
por la Procuradora Dª María del Mar Monteoliva Ibáñez y defendida por la Letrada Dª. Vanesa Avivar Lozano.
Dª Magdalena , provista de DNI NUM008 , natural y vecina de Almería, nacida el día NUM009 de
1976, hija de Laureano y Miriam , sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad por esta

causa, representada por la Procuradora Dª Carmen Rueda Rubio y defendida por el Letrado D. Juan Jesús
Cano Castañeda.
Dª Rebeca , provista de DNI NUM010 , natural y vecina de Almería, nacida el día NUM011 de
1987, hija de Aurelio e Sofía , sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad por esta causa,
representada por la Procuradora Dª Carmen Rueda Rubio y defendida por el Letrado D. Juan Jesús Cano
Castañeda.
Dª Valentina , provista de DNI NUM012 , natural y vecina de Almería, nacida el día NUM013 de 1972,
hija de Saturnino y Zulima , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad por esta causa, representada
por el Procurador D. Saturnino Trinidad Molina Miras y defendida por el Letrado D. José Luis Labraca López.
Hay en el procedimiento otro acusado no juzgado.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusadores particulares, D. Tomás , representado por
la Procuradora Dª María del Miriam Gallego Echeverría y defendido por el Letrado D. Gabriel Alcoba Abad
y 'Lualbo, S.L.', representada por la Procuradora Dª Natalia Ruiz-Coello Moratalla y defendida por el Letrado
D. José Luis Fernández Ruiz, sustituido en la vista por la Letrada Dª Asunción Delgado Pérez.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Comisaría de Policía de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, que solicitaron la apertura del juicio oral y formuló acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a las respectivas defensas, que presentaron su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 17 a 19 de octubre de 2017 con asistencia del Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares, los acusados y de sus respectivas defensas, salvo el acusado D. Pelayo , que no compareció habiendo sido citado, y respecto del cual se acordó la celebración del juicio en su ausencia, dado que la pena solicitada para el mismo no excede de 2 años de privación de libertad.

Se practicaron las pruebas admitidas y no renunciadas y se dio cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas: Calificó los hechos procesales como constitutivos de: 1- Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 y 392 en relación con el articulo 390.1.3° del Código Penal .

2.- Un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 250.1.5° del Código Penal .

Hallándose ambos delitos en relación de concurso medial del articulo 77 del Código Penal .

Reputó responsables de ambos delitos en conceptos de autores ( arts. 27 y 28 del C.P .) a los acusados Dª Rebeca , Dª Magdalena , D. Casimiro , Dª Fermina , D. Apolonio y Dª Valentina . Y como cooperador necesario ( artículos 27 y 28 C.P .) el acusado D. Pelayo , en relación con el delito delito 2.

Estimó concurrente, respecto de la acusada Dª Valentina , la circunstancia eximente prevista en el art. 20.1º del Código Penal .

Solicitó se impusieran las siguientes penas: A) A los acusados Dª Rebeca , Dª Magdalena , D. Casimiro , D. Apolonio y Dª Fermina : 1) Por el delito de estafa, 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo.

2) Por el delito de falsedad, las penas de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo, y multa de 10 meses a razón de 9 euros de cuota diaria.

Conforme al art. 77 del Código Penal , interesó que en su lugar se imponga la pena única de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo.

B) Al acusado D. Pelayo , por el delito de estafa la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo, y multa de 10 meses a razón de 9 euros de cuota diaria.

C) Respecto de la acusada Dª Valentina , solicitó la libre absolución y la imposición de medida de seguridad no privativa de libertad conforme a los arts. 101 , 96.3.3 º y 106 k) del Código Penal , consistente en libertad vigilada integrada por la obligación de seguir tratamiento médico externo o sometimiento a control médico periódico por tiempo no superior a 5 años.

En concepto de responsabilidad civil, pidió se condene a los acusados a indemnizar a 'Vodafone España, S.A.U.' en la suma de 61.844,14 euros.

Solicitó se condene a los acusados al pago de las costas procesales.



CUARTO- La acusadora particular 'Lualbo, S.L.', en sus conclusiones definitivas: Calificó los hechos como constitutivos de: Un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 y 392 del Código Penal .

Un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 250.1.5 del Código Penal .

Reputó autores de dichas infracciones a los acusados.

Se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal en lo relativo a la concurrencia de la circunstancia eximente del art. 20.1º del Código Penal respecto de la acusada Dª Valentina .

Se adhirió asimismo a la calificación del Ministerio Fiscal respecto de las penas a imponer.

Interesó se condene a los acusados a indemnizar a 'Lualbo, S.L.' por los perjuicios causados, que ascienden a las siguientes cantidades: A) Comisiones por penalizaciones por fraude, 15.600 euros impuesta por Vodafone.

B) 44.932,78 euros, valor de los terminales abonados por 'Lualbo, S.L.' a Vodafone.

C) Por el pago de comisiones abonadas a Doña Rebeca y Doña Magdalena , como prestación e incentivo por ventas, de las 163 líneas fraudulentas que les fueron abonadas a lo largo de los meses posteriores, hasta tanto fue descubierto el fraude; todas ellas a determinar en ejecución de sentencia, una vez declarada en la misma el número exacto de defraudaciones.

En cuanto a los apartados A) y B) anteriores, la responsabilidad civil es solidaria de todos los acusados.

En cuanto al apartado C), la responsabilidad civil será distribuida en ejecución de sentencia, en función de las comisiones efectivamente abonadas a cada una de las acusadas, Doña Rebeca y Doña Magdalena , y que fueran finalmente así declaradas.

Solicitó la condena al pago de las costas.



QUINTO.- La acusación particular ejercitada por D. Tomás , en sus conclusiones definitivas: Calificó los hechos como constitutivos de: -Un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los arts. 74 y 392 en relación con el art.

390.1.3º del Código Penal .

-Un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 250.1.5° del Código Penal .

Ambos delitos en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal .

Reputó autores de ambos delitos a los acusados Dª Rebeca , Dª Magdalena , D. Casimiro , Dª Fermina , D. Apolonio y Dª Valentina , y cooperador necesario del delito de estafa ( artículos 27 y 28 C.P .) al acusado D. Pelayo .

Se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal en lo relativo a la concurrencia de la circunstancia eximente del art. 20.1º del Código Penal respecto de la acusada Dª Valentina .

Solicitó se impusiera: A) A los acusados Dª Rebeca , Dª Magdalena , D. Casimiro , D. Apolonio y Dª Fermina : 1) Por el delito de estafa, 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo.

2) Por el delito de falsedad, las penas de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo, y multa de 10 meses a razón de 9 euros de cuota diaria.

Conforme al art. 77 del Código Penal , interesó que en su lugar se imponga la pena única de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo.

B) Al acusado D. Pelayo , por el delito de estafa la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo, y multa de 10 meses a razón de 9 euros de cuota diaria.

En concepto de responsabilidad civil, pidió se condene solidariamente a los acusados a indemnizarle en la cantidad de 2.500 euros por los daños derivados del perjuicio económico sufrido por la inclusión a fecha 17/07/2013 en el fichero ASNEF.



SEXTO.- La defensa de las acusadas Dª Rebeca y Dª Magdalena , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución.

SÉPTIMO.- La defensa del acusado D. Casimiro , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución.

OCTAVO.- La defensa del acusado D. Apolonio , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución. Alternativamente, solicitó se aprecie la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión tardía, previstas como 6ª y 7ª en el art. 21 del Código Penal , atemperando la pena en función de dichas circunstancias.

NOVENO.- La defensa de la acusada Dª Fermina , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución.

DÉCIMO.- La defensa de la acusada Dª Valentina , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución. Alternativamente, solicitó se aprecie la concurrencia de la circunstancia eximente del art. 20.1º del Código Penal , procediendo asimismo dictar sentencia absolutoria.

DECIMO
PRIMERO.- La defensa del acusado D. Pelayo , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución.

DECIMO

SEGUNDO.- Se ha rebasado el plazo legalmente previsto para el dictado de la sentencia, debido a la complejidad de la causa y la la coincidencia de otros señalamientos concurrentes.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En el mes de enero de 2013, las acusadas Dª Rebeca y Dª Magdalena trabajaban como empleadas comerciales de telefonía movil dependientes de la empresa 'Lualbo, S.L.', concesionaria de 'Vodafone España, S.A.U.', y desempeñaban su función en un establecimiento de dicho ámbito sita en la avenida Cabo de Gata de Almería. En esa época, ambas acusadas decidieron obtener la disposición de terminales telefónicos de media y alta gama para beneficiarse de los mismos y, a tal fin, se concertaron con los también acusados D. Casimiro , D. Apolonio , Dª Fermina y Dª Valentina , igualmente guiados por el mismo propósito de beneficio propio. Para ello procedieron a partir de enero, especialmente entre enero y mayo, a gestionar el otorgamiento de contratos simulados de servicio telefónico, haciéndose figurar en los mismos como clientes a personas de cuyos datos de identidad disponían las empleadas bien por haber acudido con anterioridad al establecimiento para contratar o para interesarse por los servicios y productos de la empresa, bien por otras vías; los acusados D. Casimiro , D. Apolonio , Dª Fermina y Dª Valentina , actuando indistintamente unos en unas ocasiones y otros en otras, aportaban números de cuentas bancarias en la mayoría de las veces existentes a su propio nombre, como supuestos autorizantes para el cargo de los débitos que generase el servicio suscrito a nombre de los involuntarios clientes, y a cambio, en correspondencia por la fidelización comprometida a los servicios de 'Vodafone España, S.A.U.', se les entregaba en cada caso un teléfono móvil del que posteriormente disponían, vendiéndolo en algunas ocasiones en establecimientos de compraventa de objetos de segunda mano y obteniendo así el consiguiente beneficio patrimonial. Así cumplimentaron en el tiempo antes referenciado 155 contratos, concretamente 94 gestionados por Dª Rebeca y 61 por Dª Magdalena .

En un supuesto concreto, los acusados llevaron a cabo la contratación simulada de dos líneas telefónicas a nombre de D. Demetrio y, seguidamente, gestionaron telefónicamente su portabilidad a la compañía 'Yoigo', la cual remitió los correspondientes terminales por la empresa Seur a nombre del referido supuesto cliente. El acusado D. Pelayo , empleado repartidor de la citada empresa de transportes, convino con la acusada Dª Fermina en entregárselos a ella en lugar de quien figuraba como destinatario recibiendo el repartidor a cambio una módica cantidad, y así lo hicieron.

A consecuencia de estos hechos se han generado los siguientes perjuicios patrimoniales: 'Vodafone España, S.A.U.' hubo de soportar la suma de 16.911,36 euros por el consumo generado y no abonado por las líneas objeto de los contratos, y 44.932,78 euros por el valor de los terminales entregados y no recuperados.

'Lualbo, S.L.' ha tenido que abonar a 'Vodafone España, S.A.U.' la suma de 15.600 euros por penalizaciones por fraude.

D. Tomás , a cuyo nombre se pusieron en vigor dos de los contratos antes referenciados, fue incluido en el fichero de morosos ASNEF, con el consiguiente efecto obstaculizador para la contratación de determinados servicios, en especial de ámbito bancario y financiero, y el desprestigio que ello supone.



SEGUNDO.- En un supuesto concreto, los acusados llevaron a cabo la contratación simulada de dos líneas telefónicas a nombre de D. Demetrio y, seguidamente, gestionaron telefónicamente su portabilidad a la compañía 'Yoigo', la cual remitió los correspondientes terminales por la empresa Seur a nombre del referido supuesto cliente. El acusado D. Pelayo , empleado repartidor de la citada empresa de transportes, convino con la acusada Dª Fermina en entregárselos a ella en lugar de a quien figuraba como destinatario recibiendo el repartidor a cambio una módica cantidad, y así lo hicieron. No consta que el valor de dichos teléfonos exceda de 400 euros.



TERCERO.- La acusada Dª Valentina presentaba en la época de los hechos esquizofrenia paranoide que, unida a un déficit mental leve, anulaba sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos en el apartado primero del relato fáctico que precede son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado en el art. 392 en relación con los arts. 390.1.3 º y 74.1 del Código Penal , y un delito de estafa agravado por la cuantía de lo defraudado, previsto y sancionado en los arts. 248.1 y 250.1.5º del mismo texto legal , infracciones ambas cometidas en concurso medial conforme a lo dispuesto en el art. 77 del Código por haber sido perpetrada la falsedad como medio para llevar a cabo la defraudación.

1. El delito de falsedad se perpetra en cuanto se elaboran contratos en establecimiento mercantil suponiendo la participación en ellos de personas que realmente no intervinieron en su otorgamiento ni tenían siquiera conocimiento de su existencia, concurriendo en tal conducta un evidente dolo falsario racionalmente deducible de la propia dinámica comisiva, dada la finalidad defraudatoria que guiaba a los agentes y que seguidamente se analizará. Dichos contratos se elaboran en numerosas ocasiones, siguiendo un plan unitario preconcebido y valiéndose en todos ellos de similares ocasiones y método, de modo que es apreciable en su perpetración la continuidad delictiva conforme a lo dispuesto en el art. 74.1 del Código Penal .

2. Con arreglo a reiterada jurisprudencia ( SS. Tribunal Supremo de 3 de abril de 1997 , 4 y 18 de julio de 2005 entre muchas otras), el delito de estafa, tipificado genéricamente en el art. 248.1 del Código Penal , precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y 6) ánimo de lucro.

Incidiendo en el primero de los requisitos, es imprescindible la presencia de un dolo antecedente o simultáneo a la ejecución del hecho, lo cual constituye la base de la distinción entre los dolos penal y civil.

Así, en palabras de la S. Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 : ' si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia'.

En el supuesto enjuiciado, la elaboración mendaz de los contratos de abono al servicio telefónico de 'Vodafone España, S.A.U.', antes calificados, se utiliza como vía para crear frente a 'Vodafone España, S.A.U.' una apariencia de realidad negocial concertada por los supuestos clientes cuya identidad se utiliza para así obtener un beneficio patrimonial en detrimento de la citada empresa proveedora de servicio y, asimismo, en perjuicio de 'Lualbo, S.L.', titular de los establecimientos que a la postre ha de soportar las penalizaciones por fraude cargadas por aquélla en virtud de la relación que liga a ambas empresas.

Es aplicable la figura agravada prevista en el art. 250.1.5º del Código Penal , dado que la cuantía de lo defraudado es superior a 50.000 euros.

3. Sin embargo, no procede calificar como continuado el delito de estafa aquí enjuiciado. Como recuerda el Tribunal Supremo en su auto numero 1541/16 : ' Esta Sala, en reiterada jurisprudencia (véanse SSTS 22/2013, de 17 de enero , 656/2013, de 22 de julio y 423/2014, de 28 de mayo ) ha establecido el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo agravado de especial gravedad por cuantía de lo defraudado superior a 50.000 euros del artículo 250.1º.5º del mismo texto legal y que se plasmó en el Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y de apropiación indebida '. El citado Acuerdo indica: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena (actualmente con el añadido, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración' .

Como dice la última de las sentencias citadas, ' con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 C.P . Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir, en aquellos casos en que por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado (o de la falta al delito) '.

Sigue diciendo el Alto Tribunal en el mencionado auto, y en iguales términos en la STS numero 5083/12 ' Así pues, con carácter general, mantener en estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1º C.P ., determinaría la vulneración constitucional del 'non bis in idem', exclusión que no sería aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a los 50.000 euros, que por sí sola ya determinaría la aplicación del subtipo agravado, conforme al nº 5 del art. 250.1 del Código Penal '.

En el presente caso, obviamente ninguno de los contratos cuya suma lleva a la calificación ya establecida se aproxima siquiera por sí solo al límite cuantitativo del art. 250.1.5º, de modo que si añadieramos a la aplicación de dicha norma el incremento punitivo derivado de la continuidad delictiva infringiríamos la regla non bis in idem cuya observancia se trata de mantener.

4. La realidad de los hechos cuya calificación jurídica hemos desarrollado viene proporcionada por el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, incluida la documental tenida por reproducida y ratificada en gran medida por sus emisores a los efectos que aquí interesan. La falta de correspondencia entre las identidades de los clientes expresadas en los contratos y la realidad fue detectada inicialmente a raíz de diversas denuncias formalizadas por aquéllos, sorprendidos al recibir comunicaciones y requerimientos de pago por débitos derivados del servicio telefónico que ellos no habían concertado. A dicho dato se unió la detección por parte de la empresa 'Lualbo, S.L.' de un número inusual por desorbitado de contrataciones en el establecimiento, lo cual llevó a realizar una auditoría que derivó en la constatación de que había numerosos contratos carentes de la documentación precisa, especialmente del documento de identidad del cliente, y al examen pormenorizado de las líneas identificadas como fraudulentas por la central de coordinación de 'Lualbo, S.L.' a nivel nacional. Así lo acreditan: a) la declaración testifical de D. Rosendo , que en la fecha de los hechos era coordinador de zona de dicha empresa, expresiva de la detección del elevado número de contrataciones, muy superior al razonablemente previsible; b) la prestada por Dª Leocadia , coordinadora nacional de 'Lualbo, S.L.', la cual explicó detalladamente en el juicio el modo de realizarse las altas de contratación, precisadas siempre de la aportación del documento de identidad del solicitante y de la acreditación de cuenta bancaria bien a nombre del cliente o bien de persona autorizada, y corroboró el contenido de la información obrante a los folios 1118 y ss. elaborado enteramente por ella como expresamente indicó en el plenario. En el mismo sentido inciden las declaraciones testificales prestadas por algunos de los clientes cuya identidad había sido indebidamente utilizada y que denunciaron tal hecho tan pronto lo detectaron, tales como D. Tomás , que figura como titular de dos líneas contratadas en el establecimiento cuando en realidad ni siquiera ha estado jamás en el mismo, según declara; D. Carlos Ramón , que narra cómo acudió a la tienda, dejó sus datos a la espera de efectuar un contrato que finalmente no se celebró y, sin embargo, comenzó a recibir facturas dimanantes de una suscripción que no había realizado, o D. Demetrio , que igualmente figura en sendos contratos perfeccionados en la tienda de la avenida Cabo de Gata sin haber estado nunca en la misma, siendo de destacar que con anterioridad había extraviado el documento nacional de identidad, todo ello según su declaración.

Ciframos en 155 el número de contratos falsos porque así resulta del exhaustivo examen llevado a cabo por la entidad titular del establecimiento, obrante a los folios 1118 y ss. ratificado y explicado por la coordinadora nacional Sra. Leocadia , siendo éstos todos los contratos reportados a 'Lualbo, S.L.' como fraudulentos por 'Vodafone España, S.A.U.'.

Es cierto que sólo una minoría muy reducida de las personas cuya identidad ha sido suplantada han denunciado penalmente el hecho, pero ello no significa en absoluto que el resto mayoritario de los contratos detectados como fraudulentos no presenten tal mendacidad en su elaboración, sino que dichas contrataciones han sido invalidadas por la empresa al advertirse su falsedad, con el consiguiente perjuicio para 'Vodafone España, S.A.U.', que ha prestado un servicio sin contraprestación y ha entregado terminales por fidelización al contratar, terminales que después no recupera, y asimismo con el daño sufrido por 'Lualbo, S.L.' que ha soportado las penalizaciones por fraude impuestas por Vodafone, todo ello según se verá con posterioridad al tratar de la responsabilidad civil.

Frente a ese acervo probatorio tampoco es óbice el hecho, destacado especialmente por la defensa de las empleadas del establecimiento, de que en los balances semanales y en el inventario de cierre no se apreciaran irregularidades ya que, como explicó en el juicio la coordinadora nacional de 'Lualbo, S.L.' Dª Leocadia y como se desprende de la propia mecánica de actuación llevada a cabo, las facturaciones se llevaban a cabo puntualmente conforme a los contratos elaborados, de manera que la inicial apariencia de realidad y legalidad que presentaban éstos se reflejaba en una facturación y un balance con resultado de normalidad.



SEGUNDO.- Los hechos descritos en el apartado segundo son legalmente constitutivos de una falta de estafa prevista y sancionada en el art. 623.4 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha del hecho, anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, ya que en este caso concreto se produce un acto defraudatorio que, si bien para el resto de los partícipes queda englobado en el delito unitario de estafa ya analizado, sin embargo en lo que se refiere al repartidor que participa en la entrega desviada de los teléfonos se trata del único acto en el que el mismo participa, como veremos más detenidamente en el fundamento que sigue. No consta que el valor de los teléfonos en cuestión exceda de la suma de 400 euros que deslinda el delito de la falta de estafa, figura esta última aplicable en el supuesto enjuiciado por razón de la temporalidad y sustituida hoy día por el correspondiente delito leve.



TERCERO.- Del delito continuado de falsedad y del delito de estafa agravado por razón de la cuantía son autores directos los acusados Dª Magdalena , Dª Rebeca , D. Casimiro , D. Apolonio , Dª Fermina y Dª Valentina , conforme a lo previsto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , por haberlos perpetrado de modo directo y personal.

De la falta de estafa es responsable criminalmente en concepto de autor directo el acusado D. Pelayo con arreglo a los mismos preceptos, dada su participación directa y personal en su perpetración.

1. Respecto de las acusadas Dª Rebeca y Dª Magdalena , se trata de las empleadas del establecimiento que trataban con los clientes y confeccionaban los contratos, llegando a participar en el envío a 'Vodafone España, S.A.U.' de más de 150 contratos fraudulentos: a) Es impensable que fueran ajenas al falseamiento de los documentos contractuales con la ya expresada finalidad defraudatoria, dado el ingente volumen cuantitativo de los mismos.

b) En numerosos casos no recibían documentación de identidad real alguna ni por tanto la conservaban, escudándose en que tal conservación no era preceptiva desde que se estableció el sistema de la firma digital para los clientes, cuando lo cierto es que continuaba siendo obligado mantener en el establecimiento la copia de la documentación obligatoria, como explican en el juicio tanto el coordinador de zona Sr. Rosendo como la coordinadora a nivel nacional Sra. Leocadia y como indican claramente las normas distribuidas por Vodafone a sus concesionarios sobre el manual de usuario de firma digital, unidas al rollo de Sala como prueba documental.

c) Ellas mismas admiten conocer a algunos de los acusados partícipes en la confección de los contratos a causa de su asidua presencia y contratación en el establecimiento, siendo sorprendente que no detectasen la anómala intervención de los mismos contratando bajo distintas identidades, e incluso admiten que eran conscientes de que esas contrataciones no eran normales, cosa evidente; así, Dª Carlos Ramón reconoció en la fase instructora y no desmiente en el plenario que conocía a los hermanos Casimiro Apolonio Fermina como clientes de la tienda, igual que a Dª Valentina , y Dª Magdalena admite asimismo conocer a los primeros por la misma razón.

d) Su participación en el acuerdo delictivo es apuntada por la acusada Dª Fermina corroborando así lo que se desprende de dichas pruebas: así, la misma describe cómo quedó citada con las dos empleadas y convinieron forzar un número de altas obteniendo así los teléfonos móviles para poder disponer de ellos.

e) Ambas firmaron los documentos obrantes a los folios 106 y 107 como ellas mismas admiten, que en considerable medida vienen a reconocer la responsabilidad que aquí se les demanda, ya que mediante ellos las acusadas declaran haber cometido altas fraudulentas al entregar líneas a clientes sin la documentación requerida con la consiguiente baja posterior del supuesto cliente y el perjuicio económico que ello supone.

Las acusadas admiten haber suscrito dichos textos, si bien manifiestan haberlo hecho en la creencia de que eran inocuos y presionadas por el coordinador de zona que se los presentó a la firma ante las irregularidades cometidas, lo cual ni es admitido por el mismo ni consta de ningún otro modo.

f) El hecho de que los contratos fraudulentos realizados en el establecimiento donde trabajaban han sido confeccionados por las acusadas Dª Magdalena y Dª Rebeca queda patente en cuanto, como describió con claridad la testigo Dª Leocadia , cada empleada tiene su contraseña personal e intransferible que permite conocer cuál de ellas lleva a cabo cada contratación.

En definitiva, su autoría está acreditada.

2. En cuanto a la acusada Dª Fermina , la misma viene a admitir en su declaración prestada en el plenario, como ya dijo con anterioridad en la fase instructora, que acordó con las empleadas de la tienda la participación en los hechos enjuiciados; su número de cuenta corriente aparece en algunos de los contratos fraudulentos (f. 122, atestado ratificado en juicio por los policías nacionales actuantes), participó en la venta de uno de los teléfonos en un establecimiento de compraventa de segunda mano (idem f. 125) y, corroborando tales datos objetivos, es involucrada en sus declaraciones tanto por la coacusada Dª Magdalena , que expone en el juicio la anómala asiduidad con que acudía a contratar Dª Fermina , y el acusado D. Pelayo relata en su declaración judicial prestada en la fase instructora (no compareció al juicio oral) cómo convino con esta acusada entregarle un envío de Seur, empresa para la que éste trabajaba, en lugar de al destinatario que figuraba en la orden, envío que contenía terminales de teléfonos móviles distraídos en este caso al operador Yoigo.

3. Respecto de D. Apolonio , su número de cuenta bancaria figura en al menos doce contratos fraudulentos (f. 122 antes citado) y acudía con asiduidad a la tienda con diferentes personas participando así en la contratación de los mismos, como igualmente apunta Dª Magdalena en su declaración, siendo claro que su participación no es esporádica o aislada ni ceñida a los contratos en los que aparece su cuenta, sino que se trata de un proyecto defraudatorio continuado y unitario acordado entre los acusados de modo global, como antes ha sido analizado. Él mismo viene a admitir que ayudaba a amigos y conocidos a obtener teléfonos móviles acompañándoles y aportando su propio número de cuenta bancaria.

4. En lo que atañe al acusado D. Casimiro , consta que vendió en el establecimiento Cash Converter uno de los teléfonos obtenidos a nombre del supuesto cliente D. Demetrio (f. 125), lo cual es además admitido por el propio acusado en su declaración prestada en la fase instructora y mantenida en este sentido en el juicio oral, aunque añada que le acompañó el propio Sr. Demetrio , cosa que ni consta ni es verosímil; por otro lado, ambas empleadas acusadas, corroborando los datos en torno su participación, le señalan como uno de los asiduos otorgantes de contratos en la tienda a nombre de diferentes personas, haciéndolo concretamente Dª Rebeca en su declaración prestada en el juicio y refiriéndolo Dª Magdalena en sus manifestaciones de la fase instructora no retractadas en este punto en el plenario. Pero es que, además, el propio acusado reconoce en el juicio que conducía al establecimiento a personas que querían darse de alta y él proporcionaba su propia cuenta bancaria, carente de saldo, obteniéndose así la contratación y consiguiente entrega de un terminal.

5. La acusada Dª Valentina , pareja de D. Casimiro en la fecha de los hechos, figura asimismo a lo largo de la contratación falsa continuada y, en concreto, llevó personalmente a cabo la contratación a nombre de D. Tomás , como admite y describe la coacusada Dª Rebeca corroborando así la participación mendaz de Dª Valentina , y como se desprende del hecho de que su número de cuenta corriente aparece en los contratos otorgados a nombre de éste (ff. 18 y 122), y asimismo vendió en Cash Converter uno de los teléfonos móviles obtenidos mediante el otorgamiento de esos contratos (f. 125), facilitándose verbalmente también su número de cuenta bancaria en la portabilidad que se realizó telefónicamente a Yoigo respecto de las líneas contratadas a nombre de D. Demetrio (f. 132, atestado ratificado en juicio). Se considera probado, por tanto, que se involucró en la actuación global defraudatoria urdida entre todos los partícipes hasta ahora relacionados.

6. La autoría del acusado D. Pelayo respecto de la falta de estafa, descrita en el apartado segundo de los hechos probados, es admitida por el mismo en su declaración prestada en la fase instructora con la debida contradicción y respeto al derecho de defensa (ff. 601 y 646), teniendo en cuenta que dicho acusado omitió voluntariamente asistir al plenario y ha sido juzgado en ausencia como permite el art. 786.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , narrando así cómo quedó con la acusada Dª Fermina en entregarle el paquete una vez se recibiera a cambio de alguna compensación económica; ello es además corroborado por las pesquisas policiales cuyo atestado es ratificado y explicado en el juicio oral, obrando asimismo el albarán de entrega mediante copia al f. 1003.

No hay prueba alguna indicativa de que este acusado participara en la trama defraudatoria global, ni tampoco cabe imputarle por otras entregas de envíos distintas a la descrita en el hecho probado segundo.

Efectivamente: a) En cuanto a las actividades constitutivas de los delitos de falsedad continuada y de estafa agravada, todos ellos han sido perpetrados mediante contratos elaborados en el establecimiento comercial sito en la avenida de Cabo de Gata de Almería donde trabajaban las acusadas Dª Magdalena y Dª Rebeca , y en estos contratos los terminales telefónicos que recibían los clientes les eran entregados en mano en el propio establecimiento, nunca mediante servicio de mensajería; ello es lo habitual en este tipo de contratación según es comúnmente sabido y, además, viene corroborado por la declaración testifical de la coordinadora nacional de 'Lualbo, S.L.' Dª Leocadia .

b) Respecto de otras posibles entregas desviadas de envíos que haya podido realizar el acusado, no son incluidas en los hechos objeto de acusación ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular, de manera que no pueden ser objeto de tratamiento.



CUARTO.- En el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tanto las partes acusadoras como la defensa de Dª Valentina , en su calificación alternativa como puntualizó en su informe, interesan se aprecie respecto de ésta la circunstancia eximente de anomalía psíquica prevista en el art. 20.1º del Código Penal . Por otro lado, la defensa del acusado D. Apolonio solicita la aplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica a la confesión, respectivamente previstas como 6ª y 7ª (en relación con 4ª) del mismo texto legal.

1. Se aprecia en la acusada Dª Valentina la concurrencia de la circunstancia eximente de anomalía psíquica que contempla el art. 20.1º del Código Penal , como invocan tanto su defensa como las partes acusadoras, ello a la vista del informe pericial emitido por la médico forense, a cuyo tenor la acusada, como se refleja en el apartado tercero de los hechos probados, padece ya en la fecha de los mismos una esquizofrenia paranoide que, unida a un déficit mental leve, anula por completo sus facultades congnitivas e intelectivas.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª del Código Penal ) alegada por la defensa del acusado D. Apolonio , como indica el Tribunal Supremo en S. 22 de marzo de 2017, su aplicación requiere: ' a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b ) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas '. Continúa dicha resolución recordando la distinción entre el derecho a que el proceso se sustancie en un plazo razonable, reconocido en el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y la proscripción de las dilaciones indebidas derivada del art. 24.2 de la Constitución : Las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre ) '.

En el presente caso, el procedimiento se inicia mediante una primera denuncia presentada en marzo de 2013, y la fase instructora dura desde entonces a noviembre de 2015. Este lapso temporal de dos años y medio podría considerarse anómalo en la investigación de hechos sencillos en su composición y posible autoría o participación en general, pero no lo es cuando se trata de una actividad compuesta por una multiplicidad de actos falsarios y defraudatorios, con intervención de una pluralidad de partícipes y con la necesidad de ahondar tanto en la investigación policial como en la aportación de datos documentales en torno a los hechos, como aquí ocurre. La fase intermedia culmina con la remisión del procedimiento a la Audiencia Provincial en noviembre de 2016, teniendo en cuenta que durante la misma hubo recursos interlocutorios; que se dio algún caso de ilocalización inicial de acusados y que hubo de tramitarse en algunos supuestos la designación de defensa de oficio, aparte de que el trámite de calificación abarcaba a once partes, a saber, el Ministerio Fiscal, las dos acusaciones particulares y ocho defensas, incluida la del acusado al que hoy no se juzga por su incomparecencia. El juicio ha sido celebrado en octubre de 2017. En definitiva, no se aprecia que se haya incurrido en periodos dilatorios que justifiquen la aplicación de la circunstancia, ni tampoco que se haya celebrado el juicio fuera de todo plazo razonable.

3. La misma defensa alega la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica a la confesión (art.

21.7ª en relación con 4ª) por el reconocimiento tardío de los hechos.

La atenuante de reconocimiento del hecho, 4ª del art. 21 del Código Penal , beneficia a quien haya procedido a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. Se trata de una circunstancia puramente objetiva, basada en razones de política criminal y tendente a favorecer la colaboración activa con la Justicia, por lo cual queda olvidado el requisito vigente en otro tiempo del arrepentimiento exteriorizado, por lo que la expresión ' antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él' debe ser interpretada en el sentido de que no sea conocida su identidad como partícipe del hecho cuando realiza la confesión ( SS. Tribunal Supremo 22 de octubre de 2001 , 27 de enero y 15 de marzo de 2006 ) y, si bien es cierto que este último requisito puede quedar atemperado si la circunstancia se aplica por analogía, como aquí ocurre, en todo caso siempre debe haber una colaboración a través de una confesión veraz y del inherente reconocimiento de la propia responsabilidad.

En el supuesto enjuiciado, el acusado D. Apolonio ha venido a admitir los hechos parcialmente en el plenario como ya se ha indicado en el fundamento anterior, pero ha de tenerse en cuenta, por un lado, que su declaración viene en gran medida impulsada ante el acervo probatorio de cargo existente en su contra de cara al juicio oral y, por otro, que ese reconocimiento de actos no es cabal, sino fragmentario, incluso ambiguo, limitado a unos pocos actos concretos de contratación y ajeno a la existencia de la conducta globalmente mantenida en unión del resto de los procesados en cuanto a la generalidad de los contratos aludidos en el relato fáctico, de manera que no cabe apreciar la existencia de una confesión en el sentido y con el nivel requerido por la norma.



QUINTO.- Respecto de las penas y medidas a imponer, debe establecerse cuanto sigue: 1. Para los acusados Dª Magdalena , Dª Rebeca , D. Casimiro , D. Apolonio y Dª Fermina , por la comisión de los delitos de falsedad y estafa en concurso medial: Hasta la reforma llevada a cabo en nuestro Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el concurso ideal propio (comisión de varios delitos mediante una sola acción) y el concurso medial (ejecución de un delito como medio necesario para cometer otro) tenían un tratamiento punitivo común en el art. 77 : había de ser impuesta la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, sin que pudiera exceder de la suma de las que correspondería imponer por separado; en caso de que se apreciara dicho exceso, los delitos se penarían separadamente.

La mencionada reforma introduce una novedosa regulación para el concurso medial. El apartado 3 del art. 77, en su actual redacción, dispone que ' se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior '.

La nueva normativa fue objeto de temprano análisis por la Fiscalía General del Estado a través de su Circular 4/2015 y, asimismo, ha sido analizada reiteradamente por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 17 de enero , 20 de abril y 25 de noviembre de 2016 y 12 de julio de 2017 , asentando así una jurisprudencia con arreglo a los siguientes parámetros: a) De entrada, el nuevo régimen es más favorable para el penado y, por tanto, debe ser aplicado retroactivamente ( SS. 30 de diciembre de 2015 , 20 de abril , 20 de octubre y 25 de noviembre de 2016 ).

b) Cuando la norma alude a la pena que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, ' no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave...Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes ' (S. 17 de enero de 2016). En palabras de la S. 12 de julio de 2017, ' para la determinación de la infracción más grave, sobre la cual habrá luego que imponer una pena superior, por la presencia del concurso medial, deberá estarse, no al delito castigado por el Código Penal en abstracto con mayor pena, sino tener en cuenta: el grado de ejecución, de participación, la continuidad delictiva, la existencia de un subtipo agravado o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad '.

c) En definitiva, ha de establecerse cuál es el delito reputable como más grave en cada caso; debe individualizarse la pena concreta que se estimaría justa para cada uno de los delitos si se penaran separadamente y, finalmente, ha de imponerse una pena única superior a la que se habría impuesto por separado para el delito más grave, sin que pueda exceder de la suma de ambas penas antes individualizadas.

Además, en ningún caso se puede imponer una pena conjunta que sea inferior al mínimo imponible por cualquiera de los delitos, puesto que en caso contrario se estaría penando menos el concurso de dos infracciones que la comisión de una sola de ellas. En este sentido se pronuncia la S. 17 de enero de 2017 en un supuesto muy similar al caso presente en cuanto a los tipos penales aplicables, falsedad continuada en documento mercantil como medio para cometer una estafa agravada: ' En este caso, el delito continuado de falsedad mercantil tiene una pena mínima de un año, nueve meses y un día de prisión (y multa), y el delito de estafa agravada (simple, no continuado), un año de prisión (y multa). El más grave es este último, que tiene un máximo mayor (también, mínimo, pero este es un criterio subsidiario). Luego el conjunto al menos se tiene que castigar con un mínimo de un año, nueve meses y un día en prisión, pues si lo hiciéramos en un día más que la pena de un año dispuesta por el Código para el delito de estafa, se produciría el absurdo de que se penaría con menor castigo el conjunto, que el procedente a un solo delito continuado de falsedad en documento mercantil '.

Aplicando lo expuesto al supuesto que hoy enjuiciamos, el delito más grave es el de estafa y, al mismo tiempo, la pena privativa de libertad mínima imponible conjuntamente es la de 1 año, 9 meses y 1 día (mínima posible en el delito continuado de falsedad mercantil) por la razón que acabamos de indicar. Atendiendo a las circunstancias del hecho, especialmente al importe de lo defraudado en comparación con el mínimo legal de 50.000 euros para la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º, así como a la inviabilidad de que la conducta quedase a resguardo o impune dado el rastro documental e identificativo de los autores dejado a través de la ejecución de los actos delictivos, la Sala estima que las penas que habrían correspondido por el delito de estafa serían las de 1 año y 10 meses de prisión y multa de 8 meses, y las que se impondrían en concreto por el delito continuado de falsedad serían las de 1 año y 10 meses de prisión y multa de 9 meses y 15 días. Partiendo de ello y en base a los parámetros antes citados, se estima procedente imponer, por el concurso medial, las penas de 2 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros, esto último al no constar una especial holgura patrimonial que aconseje una cuota superior ( art. 50.5 del Código Penal ).

2. Respecto de la falta de estafa imputable al acusado D. Pelayo , se considera justa la imposición de la pena de multa de 1 mes y 15 días, atendiendo a los parámetros establecidos en el art. 638 del Código Penal en su redacción aquí aplicable y teniendo en cuenta que se sanciona un acto único y concreto de colaboración en actividad defraudatoria; se fija la cuantía de la cuota diaria en 6 euros conforme al art. 50.5 del mismo texto legal , dada la carencia de datos sobre posible holgura patrimonial que aconsejen la imposición de una cantidad diaria superior.

3. En cuanto a la acusada Dª Valentina , debe ser dictada sentencia absolutoria por exención de la responsabilidad criminal, imponiéndose la medida interesada por el Ministerio Fiscal, a cuya petición se adhirieron en este sentido las acusaciones particulares, consistente en en libertad vigilada integrada por la obligación de seguir tratamiento médico externo o sometimiento a control médico periódico por tiempo no superior a 5 años, ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 96.3.3 º y 106 k) en relación con el art.

101 del Código Penal , dada la naturaleza de la enfermedad que padece.



SEXTO.- Con arreglo a lo previsto en los arts. 109 y ss. del Código Penal , los partícipes en los delitos han de responder civilmente de sus consecuencias.

1. Por la comisión del delito de estafa previsto en los arts. 248 y 250.1.5º del Código Penal , sus autores Dª Magdalena , Dª Rebeca , D. Casimiro , D. Apolonio , Dª Fermina y Dª Valentina , esta última incluida conforme a lo dispuesto en el art. 118.1ª del Código, han de afrontar las siguientes responsabilidades de modo solidario: a) 61.844,14 euros a favor de 'Vodafone España, S.A.U.'.

Dicha suma se corresponde por un lado con el consumo generado por los contratos fraudulentos, cuyo abono obviamente no pudo ser exigido eficazmente a los supuestos e involuntarios clientes (16.911,36 euros) y, por otro lado, con el valor de los teléfonos entregados y no recuperados (44.932,78), todo ello conforme a la documentación acreditativa justificada al f. 1044 y aportada a los ff. 1046 y ss.

b) 15.600 euros a favor de 'Lualbo, S.L.'.

Se debe esta cantidad por las penalizaciones por fraude que hubo de satisfacer 'Lualbo, S.L.' a 'Vodafone España, S.A.U.', suma acreditada al folio 1775.

No se estima procedente la concesión del de la cantidad de 16.887,06 euros pedida por 'Lualbo, S.L.' en el apartado b) de la relación de perjuicios que alega. Dicha cifra no aparece en los folios 1043 y ss. a los que se remite; en realidad, coincide con la diferencia entre dos cantidades indicadas al folio 1044, a saber, 61.819,84 euros como cifra inicialmente fijada por 'Vodafone España, S.A.U.' en concepto de perjuicios totales y44.932,78 por valor de los terminales, de modo que necesariamente se refiere al perjuicio por consumo generado y no abonado, que se valora por 'Vodafone España, S.A.U.' en una cifra ligeramente superior al añadirse dos líneas que no aparecían en una denuncia previamente interpuesta. Se trata de un perjuicio sufrido no por 'Lualbo, S.L.', sino por 'Vodafone España, S.A.U.', e incluido por tanto en el resarcimiento de ésta.

Tampoco corresponde indemnizar por las comisiones abonadas a Dª Magdalena y Dª Rebeca .

Las mismas aparecen en los hechos objeto de acusación por 'Lualbo, S.L.' ni tampoco han sido objeto de acreditación alguna en la causa, pese a que la total disponibilidad de la prueba está a favor de dicha entidad que reclama por este concepto, no siendo admisible que esa carencia de concreción y acreditación sea suplida mediante una nueva depuración en la fase ejecutoria.

c) 2.500 euros a favor de D. Tomás . Como se acredita mediante el documento aportado al f. 2067, los datos del mismo fueron incorporados a un fichero de morosos con sus consiguientes efectos ya reseñados en el relato de hechos derivados de la circulación y comunicación de dicho fichero en los ámbitos comercial y financiero; tales perjuicios racionalmente deducibles, unidos al daño moral por el desprestigio derivado de ello, llevan a considerar no excesiva en absoluto la suma pedida por dicha parte.

2. No corresponde imponer resarcimiento civil al acusado D. Pelayo por la comisión de la falta de estafa objeto de condena, ya que su intervención consistió en la entrega desviada de unos terminales telefónicos remitidos por una empresa -Yoigo- a cuyo favor no se interesa indemnización alguna.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , los responsables del delito deben asumir las costas procesales derivadas de su participación responsable en el mismo.

En el presente caso, el procedimiento se sigue frente a ocho acusados a los que se imputa la comisión de dos delitos, falsedad y estafa, en concurso medial. Se condena a cinco de ellos, de manera que a cada uno de los mismos corresponde asumir una octava parte de las costas; a la acusada Dª Valentina se le absuelve, de modo que su octava parte ha de ser declarada de oficio; a otro acusado, D. Pelayo , se le condena por una falta, por lo cual se le ha de imponer una octava parte con el límite correspondiente a las costas propias de un juicio de faltas; en cuanto al acusado restante no juzgado, habrá de estarse a lo que se resuelva cuando sea habido y sometido a juicio.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Dª Magdalena , Dª Rebeca , D. Apolonio , D. Casimiro , Dª Fermina , como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa agravado por la cuantía de lo defraudado, infracciones ambas en concurso medial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo, y MULTA DE DIEZ MESES con seis euros de cuota diaria.

Debemos absolver y absolvemos a la acusada Dª Valentina de los mismos delitos de falsedad y estafa que se le imputan, ello por concurrir la circunstancia eximente de anomalía psíquica. Acordamos su sometimiento a la medida de LIBERTAD VIGILADA integrada por la obligación de seguir tratamiento médico externo o sometimiento a control médico periódico por tiempo no superior a cinco años.

Debemos condenar y condenamos al acusado D. Pelayo , como autor de una falta de estafa, a la pena de MULTA DE UN MES Y QUINCE DÍAS con cuota diaria de seis euros.

Los acusados Dª Magdalena , Dª Rebeca , D. Casimiro , D. Apolonio , Dª Fermina y Dª Valentina indemnizarán conjunta y solidariamente: A 'Vodafone España, S.A.U.', en SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS.

A 'Lualbo, S.L.', en QUINCE MIL SEISCIENTOS EUROS.

A D. Tomás , en DOS MIL QUINIENTOS EUROS.

Respecto de las costas procesales, imponemos una octava parte a cada uno de los acusados Dª Rebeca , Dª Magdalena , D. Casimiro , D. Apolonio y Dª Fermina ; imponemos a D. Pelayo una octava parte hasta el límite correspondiente a un juicio de faltas; declaramos de oficio la octava parte correspondiente a la acusada absuelta Dª Valentina y, en cuanto a la octava parte restante, deberá estarse a lo que se resuelva cuando sea juzgado el acusado no habido.

Les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.