Sentencia Penal Nº 428/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 114/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO APELACION 114/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 29/2017
JUZGADO PENAL 2 DE VILANOVA I LA GELTRU
S E N T E N C I A
Ilmas. Señorías.
DON JOSE MARIA TORRAS COLL
DON JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
DOÑA MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación 114/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado, 29/2017, procedente del Juzgado de lo Penal
2 de Vilanova i la Geltrú seguido por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada,
contra el acusado Luis Miguel , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal del mismo contra la Sentencia dictada el día 27 de marzo de 2017 ,
por el Sr. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Condenar a Luis Miguel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto y penado en los artículos 74 , 237 , 238.1 y 2 , y 241.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con la pena de 4 años y 6 meses de prisión, que comportará, de conformidad con el artículo 56.2 CP , la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

2.- Condenar al encausado al pago de las costas causadas durante la tramitación del procedimiento.

3.- En cuanto a la responsabilidad civil, condeno a Luis Miguel a indemnizar a Lorenza mediante el pago de 359 euros.

4.- Abonar para el cumplimiento de la pena principal responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta sentencia todo el tiempo en el que Luis Miguel hubiera estado privado de libertad por esta causa, sin lo tuviera absorbido ya en otra así como las privaciones de otros derechos acordados como medida cautelar conforme al artículo 58.4 CP .



SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admite y reproduce, la narración fáctica de la sentencia recaída.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la instancia, en todo aquello que no se oponga a lo que se dirá.



SEGUNDO.- Contra la sentencia que le condena como autor de un delito continuado de robo con fuerza de en las cosas en casa habitada, previsto en los artículos 237 , 238 , 241 y 74 del Código Penal , Luis Miguel , a través de su representación procesal, formula recurso de apelación, alegando como primer motivo el error en la valoración de la prueba documental vinculado a su petición de que se aprecie la eximente incompleta del artículo 21.2 en relación con el 20.2, dada la drogadicción del acusado. Como segundo de sus motivos invoca el error en la aplicación del derecho por vulneración del principio acusatorio, concretamente referido al artículo 74 y en tercer lugar por la no aplicación del artículo 16.2 del CP .



TERCERO.- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgado de instancia.

Con base en tales pautas, tras examinar las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, procederá el Tribunal al examen de las cuestiones invocadas siguiendo el orden expositivo en que vienen consignadas Respecto del primer motivo, ya se anticipa por el Tribunal que no habrá de prosperar, por cuanto como a continuación expondremos, la prueba practicada a cargo de la perito forense Doña Noelia , no ofrece duda alguna pues la forense tras ratificar los informes obrantes a los folios 500 informe de fecha 23-05-2016, atinente al reconocimiento del acusado, y el de la misma fecha obrante al folio 502 tras la valoración de la documental aportada, concluye que el acusado establece en el apartado de antecedentes patológicos referidos que: un contacto puntual y único hace aproximadamente 7 años con un médico psiquiatra por el consumo de cocaína , y dos ingresos voluntarios en Sant Joan de Deu por lo que junto con los hábitos tóxicos referidos, donde se expone que se inició en el consumo de cocaína hace 20 años , siempre por vía nasal, generalmente los fines de semana, y a la exploración física en rinoscopia no se objetivan hallazgos patológicos, integridad anatómica de tabique nasal, por lo que se concluye que el acusado no presenta psicopatología aguda en el momento del reconocimiento, y sus capacidades intelectivas y volitivas se encuentran conservadas en el momento del reconocimiento. En cuanto a otro informe sobre la documentación médica obrante en las actuaciones, se establece una historia antigua de consumo de sustancias estimulantes compatible con los criterios diagnósticos con un trastorno por consumo de cocaína según comenta en remisión inicial (refiere abstinencia en el consumo de 4 meses aproximadamente) y en el momento del reconocimiento no presenta psicopatología aguda ni signos/síntomas de encontrarse bajos los efectos de una sustancia tóxica.

En el del juicio oral, la defensa aportó una serie de documentos atinentes a tres ingresos hospitalarios médicos que fueron admitidos e incorporados y sobre los cuales la perito médico, tras unos minutos de examen fue interrogada sobre los mismos y su incidencia en la drogadicción del acusado, respondiendo la perito que la referencia médico legal de los documentos apuntan a que no se puede establecer un cuadro clínico en el servicio médico de urgencias sobre una cuestión tan importante como es un trastorno bipolar, y en cuanto a los dos ingresos en Sant Boi, los dos medicamentos allí pautados se trata de un fármaco anti psicótico prescrito para el tratamiento de deshabituación y el trastorno psiquiátrico está directamente vinculado en relación al consumo de cocaína añadiendo que lo psicótico es un consumo puntual de sustancias pero ello no implica afectación de sus capacidades, fuera de los episodios de drogadicción, puede presentar un trastorno por consumo, por lo que se concluye que no existe signo físico, el tabique nasal esta indemne aunque tampoco se descarta un consumo moderado. El conjunto de la prueba pericial no permite pues concluir tal y como pretende la defensa que el acusado se encuentra padeciendo una enfermedad psíquica a los efectos de apreciar la eximente incompleta por afectación de las facultades volitivas y cognitivas pues solo se acredita que ha sido consumidor de sustancias estupefacientes concretamente cocaína y que por dicho motivo y en años anteriores ya valorados por la forense ha sufrido ingresos hospitalarios pero su exploración física no permite ir más allá de un simple consumo sin que el mismo pueda estar relacionado con los hechos que son objeto de enjuiciamiento, pues no se determina en qué grado de influencia ha podido afectar a sus capacidades.

La prueba pericial médico forense y la documental médica aportada y también valorada por la perito, ha sido ampliamente razonada en la sentencia sin que apreciemos el invocado error que se nos peticiona, pues lo que realiza el recurrente, lógicamente en aras de una versión exculpatoria del acusado, no se corresponde con la valoración objetiva de la prueba, y por último el propio acusado en su declaración manifestó a las preguntas sobre su drogadicción que 'intenta olvidar aquella época' de lo que se desprende que en el momento de los hechos, octubre de 2016, el acusado no se encontraba bajo los efectos de consumo de cocaína, pues además, en el momento de su detención, (folio 111) en fecha 8-11-2016 esto es a los pocos días, no pidió ser asistido por el médico, lo que descarta la influencia del consumo en la comisión fáctica a los fines perseguidos por la defensa. En este sentido resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo que a continuación y en lo que nos afecta se transcribe.' S.T.S 1.331/11, DE 2 DE Diciembre :'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS.

577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7).En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que se ignora el estado psíquico del acusado en el momento de la ejecución de los hechos. De modo que si bien es cierto que se trata de una persona que ha consumido habitualmente sustancias estupefacientes, no se ha constatado, sin embargo, que en las fechas en las que ejecutó la acción delictiva tuviera aminoradas sus facultades intelectivas hasta el extremo de que la drogadicción o el consumo le limitaran la comprensión de la ilicitud de la conducta que perpetraba, o de que, conociendo esa ilicitud, tuviera notablemente disminuida la capacidad de adecuar su comportamiento a los mandatos que impone la norma penal.

La ignorancia sobre ese hecho fundamental y la falta de referencia en el hecho probado de cualquier dato relacionado con la disminución de la imputabilidad del acusado impiden acoger la tesis exculpatoria de la defensa'.

En segundo lugar esgrime como motivo la vulneración del principio acusatorio y por ende del artículo 24.2 de la Constitución Española . En apoyo de su alegación esgrime que el acusado ha resultado condenado por un delito continuado de robo en casa habitada, cuando la acusación lo era por dos delitos de robo, uno de ellos en grado de tentativa, por lo que la resolución adolece del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, congruencia que debe alcanzar no solo los elementos fácticos de la pretensión punitiva, sino también a la calificación jurídica, incluidas las concretas consecuencias penológicas frente a las que el acusado ejerce su derecho constitucional de defensa teniendo la oportunidad de debatir contradictoriamente todos los elementos de la acusación, concluyendo que a la defensa no se le dio la oportunidad de contrarrestar ni debatir tal calificación.

El motivo debe ser acogido, por cuanto efectivamente debemos indicar que en el acto del juicio oral no se produjo ninguna modificación por parte del Ministerio Fiscal, única parte acusadora, quien mantuvo sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio sin que introdujera que los hechos eran subsumibles en un delito continuado. Al folio 402 obra el escrito de acusación donde por parte del Ministerio Fiscal, se calificaban los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada en por el que se solicita la pena de tres años de prisión y un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa por el que solicita la pena de un año y nueve meses de prisión. En el acto del juicio no se debatió la posibilidad de incorporar la petición de delito continuado, y sin embargo el Juzgador lo acoge en su fundamento jurídico sexto, tras declarar en el fundamento quinto que los hechos son constitutivos de dos delitos, sin valorar que su apreciación le resulta más perjudicial para el reo, por cuanto, el artículo 74.1 establece que 'será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llega hasta la mitad inferior de la pena superior en grado', y con base en el fundamento noveno fija la pena a imponer en cuatro años y seis meses de prisión pese a que uno de los delitos lo ha sido en grado de tentativa, lo que le perjudica pero es que además, penar los hechos por delito continuado le perjudica ya que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y por tanto se puede recorrer toda la extensión de la pena prevista en el tipo penal cometido, tal y como establece el artículo 66.6 del Código Penal . Por tanto, resulta palmario que debemos estar a las conclusiones del Ministerio Fiscal y considerar que los hechos son constitutivos de dos delitos y que deben ser penados por separado por venir así solicitado y por resultar más favorable para el reo, tal y como seguidamente expondremos en cuanto a la pena a imponer.

Respecto de la pena a imponer según el artículo 66-1-6º CP , cuando no concurren atenuantes ni agravantes debe aplicarse la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Como dice la STS 181/2017 de 22 de marzo : 'Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia, permite y obliga a expresar un criterio razonado y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer. La razonabilidad de la individualización de la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hacen referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.

Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta.' Con base en tales pautas jurisprudenciales y tras determinar que no se trata de un delito continuado, procede imponer por el delito de robo con fuerza en casa habitada la pena de dos años y seis meses de prisión, individualización que se fija en un pequeño margen más próximo al minino legal que al máximo permitido, pero no en el minino de dos años, por cuanto se trata de una casa habitada, en horas nocturnas y cuando se hallaba durmiendo la ocupante de la vivienda lo que implica un mayor reproche por el riesgo que supuso para la integridad de la persona ante la presencia de un extraño en su hogar, sin que a ello se deba sumar el dato de haberse apoderado de la cantidad que tenía dispuesta para el alquiler pues ese destino del dinero no era conocido por el autor que se limitó al apoderamiento de todo lo de valor que encontró.

En cuanto al delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa procede imponer la pena de un año de prisión toda vez que si bien no llegó a sustraer nada de la vivienda ello no implica un desistimiento tal y como se pretende por la defensa sino que por la declaración de la víctima se desprende que había cosas de valor en su interior, que sin embargo y por las razones que el Tribunal ignora, no fueron del agrado del acusado que se marchó sin sustraer objeto alguno, pero que impide acoger la rebaja en dos grados de la pena pues insistimos se dio origen a todo el iter criminal y solo el desinterés fue el desencadenante de que no materializara la sustracción pues objetos de valor sí que había en el interior de la vivienda.

Finalmente en cuanto a que ambos delitos debieron ser instruidos por separado, la cuestión ya fue resuelta en la sentencia y por los mismos argumentos nos remitimos a ellos para su denegación.

El último de los motivos se desestima por las razones contenidas en el anterior fundamento y que hacen alusión a la existencia de objetos de valor en el interior de la vivienda, lo que impide apreciar el desistimiento y la rebaja en dos grados de la pena por el grado de tentativa del delito de robo con fuerza en casa habitada.

El recurso debe ser parcialmente estimado.

VISTOS los artículos de aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Miguel , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Penal 2 de Vilanova i la Geltrú en los autos de Procedimiento Abreviado, 29/2017 de los que el presente rollo dimana, la debemos REVOCAR Y LA REVOCAMOS PARCIALMENTE, en el sentido siguiente: 'Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Miguel :A) como autor de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad personal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y B)por el delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto del pronunciamiento.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo dispuesto en los artículos 847 y 849 de la LECRIM .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.