Sentencia Penal Nº 428/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 26/2016 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: GL
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000026/2016
NIG: 3803832220020016942
Resolución:Sentencia 000428/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000207/2011-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado R- 12/16 R-12/16
Acusado Silvio Mireia Balaguer Bataller Irma Amaya Correa
Acusado Jose Ignacio Mireia Balaguer Bataller Irma Amaya Correa
Acusado Juan Manuel Mireia Balaguer Bataller Irma Amaya Correa
Querellante Adrian Ildefonso Gonzalez-Grano De Oro Guirado Alejandro Frutos Obon Rodriguez
Querellante Arcadio Ildefonso Gonzalez Grano-de Oro Guirado Alejandro Frutos Obon Rodriguez
Querellante JURICA, SA Ildefonso Gonzalez-Grano De Oro Guirado Alejandro Frutos Obon Rodriguez
Querellante Avant Tarjeta Establecimiento Financiero De Crédito, S.a Avant Tarjeta Establecimiento
Financiero De Crédito, S.a Luis Rodriguez Muñoz Maria Montserrat Padron Garcia
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA
Magistrados
D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ
D./Dª. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ (Ponente)

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa
Procedimiento Abreviado número 112/05, procedente del Juzgado de Instrucción de Santa Cruz de Tenerife
n. 4 (Diligencias Previas 2718/02), Rollo de esta Sala 12/16 (número registro general 26/16), por el delito
continuado de estafa, por delito de alzamiento de bienes, y por delito de falsedad en documento mercantil,
contra Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, salvo
Jose Ignacio al que sí le constan, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amaya Correa, y
defendidos por la Letrada Sra. Balaguer Bataller, salvo Silvio , que es defendida por la Letrada Sra. del Alcázar
Viladomiu; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y también como acusación particular la
entidad EFC Finanmadrid S.A. (ahora Avant Tarjeta Establecimiento Financiero de Crédito S.A.), representada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Vedder, y defendida por la Letrada Sra. Medina Arias, y
también como acusación particular Adrian , Arcadio y Jurica S.A., representados por el Procurador de los
Tribunales Sr. Obón Rodríguez, y defendido por la Letrada Sra. Gené Creus; y siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ.
?

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran probados los hechos siguientes: '1) Los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio , mayores de edad y sin antecedentes penales, salvo Jose Ignacio ejecutoriamente condenado como autor de un delito de estafa a la pena de 4 años y 6 meses de prisión por sentencia firme de 17 de marzo de 2014 dictada por la sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid , se dedicaban habitualmente a través de entidades mercantiles de las que eran socios, y en las que ocupaban los altos cargos directivos en su condición de administradores, a la realización y acondicionamiento de jardines y parques y también a obras de construcción, prestando sus servicios principalmente dentro del sector público tras ganar los concursos correspondiente efectuados por distintas administraciones públicas. A esos efectos constituyeron la entidad mercantil Dehesa Recursos Agroforestales S.A (posteriormente denominada Dehesa Obras Civiles y Medioambientales S.A.).

Esta sociedad se asoció, a su vez, con otra entidad mercantil llamada Jurica S.A., a los efectos de concursar y posteriormente ejecutar las obras públicas de las que resultaren adjudicatarias, bajo la forma jurídica de uniones temporales de empresas, entre otras: U.T.E. Mirador de Humboldt, U.T.E. Plaza de Las Indias, U.T.E. Ciudad Deportiva Miraflores, U.T.E. Parque Central de Arona 1ª Fase, U.T.E. Casa de la Cruz, y U.T.E. Centro Cultural San Bernardo. Estas UTES obtuvieron la adjudicación de diversas obras públicas en diferentes islas del archipiélago canario que serían pagadas por los organismos adjudicadores de las mismas, los cabildos insulares.

Tras la constitución y formalización de estas uniones temporales de empresas y la obtención de los concursos públicos, los querellados celebraron contratos de factoring con la entidad Finanmadrid S.A., cuyo objeto era la transmisión de los derechos y gestión del cobro que las entidades Dehesas Obras Civiles y Medioambientales S.A., Jurica S.A. y las uniones temporales de empresas antes referidas, como cedentes, tenían frente a distintas administraciones públicas de Canarias a Finanmadrid S.A,, como factor. Así, según lo pactado, a medida que fueran presentándole las certificaciones de obra a Finanmadrid S.A., esta entidad les ingresaría las cantidades de dinero, según lo pactado, y retenía las certificaciones de obra a los efectos de presentarlas ante las administraciones públicas adjudicadoras de las obras y cobrar lo debido.

En fecha de 13 de julio de 2000, las partes contratantes firmaron un anexo a los contratos de factoring estableciéndose un límite de crédito conjunto para todas las operaciones de factoring por importe de 1.502.530,26 euros (en aquellos momentos, equivalente a 250 millones de pesetas).

En cumplimiento de lo acordado, por las entidades cedentes Dehesas Obras Civiles y Medioambientales S.A., Jurica S.A. y las uniones temporales de empresas antes referidas se presentaron a Finanmadrid S.A.

las certificaciones de obras abonando, ésta a las cedentes la cantidad 1.403.969,48 euros (equivalente en aquellos momentos a 233.600.864 pesetas).

Durante los meses de marzo a mayo de 2002, Finanamadrid S.A. reclamó de las administraciones públicas titulares de las obras públicas (Cabildo Insular de Gran Canaria, Cabildo Insular de La Palma y Cabildo Insular de Tenerife) el importe de todas la certificaciones entregadas y descontadas por las entidades mercantiles cedentes.

Por el Cabildo Insular de Tenerife, mediante escrito de fecha de 29 de mayo de 2002, se devolvió un conjunto de certificaciones de obras, cuyos importes ya habían sido endosadas por el factor, de la UTE Mirador de Humboldt (números 13, 14, 15, 17, 19, 21, 23, 25 y 26), por la UTE Parque Central de Arona 1ª Fase (números 21, 22, 23, 25, 26, 27 y 28), y por la UTE Plaza de Las Indias (números 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24) por importe de 1.601.755,56 euros, negándose el Cabildo al pago de las mismas por 'no reconocer los técnicos gestores de este Cabildo la firma donde aparecen sus nombres' en referencia a las certificaciones de obra citadas, pues se consideraba por el mencionado ente insular que no estaba acreditado que las firmas de los técnicos que constaban en el folio recto de cada una de esas certificaciones se correspondiesen con las de las personas que estaban autorizadas para ello.

En cambio, en el folio reverso de todas esas certificaciones de obra presentadas por las UTES referidas a Finanmadrid (tanto las aceptadas y pagadas por el Cabildo de Tenerife, como las rechazadas por éste), consta la firma real del acusado Jose Ignacio tras el siguiente texto: 'Por la presente firma, endosamos este documento a Finanmadrid S.A., para abono en su cuenta de Caja de Madrid, sucursal 2274, Plaza Cristóbal Colón n. 3, en Majadahonda'.

No resultó acreditado que los acusados realizaran las firmas de los técnicos que constaban en folio recto de las certificaciones de obras presentadas a Finanmadrid S.A. y que fueron rechazadas por el Cabildo de Tenerife, ni que superan que no habían sido realizadas por aquellos.

2) La entidad Dehesa Obras Civiles y Medioambientales S.A., a través del acusado Jose Ignacio vendió el inmueble en el que tenía su sede, en la calle Pintor Gris n. 5 de Madrid, el día 11 de diciembre de 2011 a la entidad Biosfera 21 Estudios Medioambientales S.L, de la que era administrador solidario el mismo Jose Ignacio , sin que conste el precio de venta, ni si la propiedad estaba embargada ni a que potenciales deudores pudo perjudicar tal operación de compraventa.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, con un relato de hechos diferente al de esta sentencia, calificó los hechos como constitutivos de a) un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.2 º y 3º CP como medio para cometer un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.6º CP , y de b) un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1ª CP , acusando, en concepto de autores, a los tres acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna, solicitando que se les impusiera a todos y cada uno de ellos por el delito a) la pena de cuatro años de prisión, pena de multa de diez meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art. 53 CP , y pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y que se les impusiera por el delito b) la pena de un año de prisión, pena de multa de dieciocho meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art. 53 CP , y pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; y como responsabilidad civil, que paguen los acusados (y las sociedades que representan) a la entidad Finanmadrid la cantidad de 1.403.969,48 euros.

La acusación particular, ejercida en nombre de Adrian y la entidad Jurica S.A., con un relato de hechos diferente al de esta sentencia, calificó los hechos como constitutivos de a) un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 º y 74.1ª CP , y de b) un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.3 º y 74 CP , acusando, en concepto de autores, a los tres acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna, solicitando que se les impusiera a todos y cada uno de ellos por el delito a) la pena de tres años y seis meses de prisión, pena de multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art. 53 CP , y pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y que se les impusiera por el delito b) la pena de veintiún meses de prisión, pena de multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art. 53 CP , y pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; y como responsabilidad civil la que se determine en ejecución de sentencia.

Y la acusación particular, ejercida en nombre de la entidad Finanmadrid Establecimiento Financiero de Crédito S.A. (ahora Avant Tarjeta Establecimiento Financiero de Crédito S.A.), con un relato de hechos diferente al de esta sentencia, calificó los hechos como constitutivos a) de un delito continuado de estafa del art. 248 CP en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390 CP y b) de un delito de alzamiento de bienes, acusando, en concepto de autores, a los tres acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna, solicitando que se les impusiera a todos y cada uno de ellos por el delito a) la pena de seis años de prisión, pena de multa de doce meses con cuota diaria de 600 euros, y que se les impusiera por el delito b) la pena de cuatro años de prisión, pena de multa de veinticuatro meses con cuota diaria de 600 euros; y como responsabilidad civil que paguen los acusados (y las sociedades que representan) a la entidad Finanmadrid la cantidad de 1.403.969,48 euros.



TERCERO.- Las defensas de los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio solicitaron la libre absolución y que, en todo caso, concurriría la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de los acusados Juan Manuel y Jose Ignacio planteó al inicio de la vista oral, en aplicación de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una serie de cuestiones previas, a las que se adhirió con posterioridad la defensa de Silvio . Se trata de dos cuestiones que ya fueron atendidas, con desestimación, por el Tribunal en el acto de la vista oral, pero en esta sentencia se reiteran, con mayor amplitud, esos mismos argumentos (y no otros) esgrimidos por la Sala para tal determinación.

En primer lugar, por la defensa de Juan Manuel y Jose Ignacio se solicitó la declaración de prescripción del delito de alzamiento de bienes por no tener conexidad con el delito de estafa, sin que esta petición viniera sustentada por algún argumento (jurídico o fáctico) mínimamente sólido. A este respecto, debe recordarse el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre el criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa de un tipo básico y otro subtipo agravado de 26 de octubre de 2010 en cuanto a que en los delitos conexos o en los concursos de infracciones se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado. En este sentido, debe destacarse, de una parte, que el delito de alzamiento de bienes, a pesar de la reforma operada en el articulado por la Ley 1/2015 de 30 de marzo de reforma del Código Penal, sigue teniendo la naturaleza de tipo delictivo pluriofensivo que tutela tanto el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el art. 1911 del Código Civil como el buen funcionamiento del sistema crediticio; y, de otra parte, que hay que considerar el hecho del que se acusa a Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio como una unidad, al tratarse, según las dos acusaciones (el Ministerio Fiscal y la de Finanmadrid) que califican los hechos también de delito de alzamiento de bienes, de un proyecto único en varias direcciones, y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos, y mientras el delito más grave no prescribe, tampoco lo hace el delito con el que está conectado. Por tanto, se desestima esta primera petición formulada a modo de cuestión previa.

Y en segundo y último lugar, se planteó la falta de legitimidad para actuar como acusación particular de la entidad Jurica S.A. a la que se le achaca que no aclara en ningún momento qué perjuicio ha sufrido en el presente caso ni si cumple con los requisitos exigidos por el art. 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesando que se le aparte del procedimiento. Ya esta petición fue rechazada en el acto del plenario por esta Sala y se ratifica ahora tal resolución por considerar que ni está motivada en manera alguna, ni es jurídicamente procedente. La solicitud no puede estimarse por cuanto la entidad de que se trata, al margen de la calidad de su escrito de acusación (en los términos a los que se refirieron las parte en este trámite de comienzos de la vista oral) y de la falta de cuantificación del posible perjuicio, ha sido siempre parte del procedimiento (aunque fue variando su posición procesal hasta llegar a acusación particular), nunca fue cuestionada su condición de tal acusación particular, y, además, basta la lectura de los hechos de la acusación del Ministerio Fiscal para corroborar que tiene legitimidad para su actuación procesal por su intervención en los hechos y por el posible perjuicio, siempre en los términos de la acusación, que los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio le pudieron haber causado En definitiva, que desestimadas de nuevo ambas cuestiones previas, esta Sala entra a dictar la resolución procedente en Derecho sobre el fondo del asunto en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son merecedores, frente a lo que sostienen las acusaciones pública y particulares, de calificación jurídico- penal alguna, ni la de estafa y falsedad en documento mercantil (así califican todas las acusaciones), ni la de alzamiento de bienes (así califican el Ministerio Fiscal y la acusación formulada en representación de Finanmadrid S. A.), pues, de una parte, no cabe, tras la celebración del acto del juicio oral y la valoración de la prueba practicada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin olvidar el conjunto de las actuaciones practicadas en la fase instructora y que figuran en los autos del presente procedimiento, una relación fáctica diferente a la que como tal figura en la presente sentencia; y, de otra parte, que en dicha valoración probatoria y en la determinación a la que se ha llegado se han tenido en cuenta los principios procesales correspondientes, en especial, el principio in dubio pro reo, que no establece en qué supuesto los jueces tienen el deber de dudar, sino como se debe proceder en el caso de duda, y de ahí la consiguiente resolución de tipo absolutorio.

Debe tenerse en cuenta en este sentido, y así lo recalcó la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2007 , que resulta sagrado en cuanto es derecho fundamental, y como regla de juicio, el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas y de ahí que sean ineludibles las siguientes exigencias: que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se base, en su caso, en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; que en cuanto al objeto de la prueba aportada se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos; que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos de los acusados; y que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida pueda y deba ser apreciada por el juzgador y plasmada en la sentencia con suficiente motivación a partir de la fijación de los hechos probados. Y de otra parte, que dicha ponderación, posterior a la práctica de la prueba, no debe olvidar que el principio in dubio pro reo forma parte esencial de nuestro ordenamiento jurídico y no puede en ningún caso ser minusvalorado, siendo obligatorio recordar en este sentido, como ha dicho la jurisprudencia en innumerables ocasiones, que 'el principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda' o que habiendo duda no puede optar por la solución más perjudicial para el acusado (por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 ). Quiere decirse con todo esto que para la opinión de esta Sala existen dudas sobre la realidad de los hechos, sobre si sucedieron de la forma que sostienen las acusaciones, y si, en todo caso, lo que ha sido hecho por los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio pudiera tratarse de los delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil y del delito de alzamiento de bienes de los de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares.

Tras la celebración del acto del plenario y la valoración de la prueba que tuvo lugar, y a la vista del conjunto de las actuaciones sumariales, el parecer de esta Sala es que no se puede concluir con la solidez precisa que se haya cometido delito alguno o que los acusados hayan sido autores de los delitos de que habla la acusación pública y la acusación particular. Debe partirse, en todo caso de la versión de los hechos que presenta el Ministerio Fiscal y cada una de las acusaciones particulares, a saber, que en realidad todo lo realizado debió obedecer a una trama criminal (trama compleja pues se falsificó una serie de documentos para estafar y se alzaron con los bienes para no pagar lo debido) que suponía: a) que los acusados, Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio , puestos de común y previo acuerdo para conseguir un dinero que no les correspondía, a través de la actividad empresarial a la que se dedicaban profesionalmente, falsificaron unas certificaciones de obra imitando las firmas de terceras personas (puesto que las obras no estaban totalmente hechas) para que una entidad crediticia les adelantara un dinero, y esa entidad no pudo conseguir que las administraciones (al percatarse de algunas falsedades en las mismas) le pagaran el dinero que ella había adelantado a los acusados (esta sería la estafa usando falsedad previa); y b) que los acusados vendieron un bien societario embargado y por tanto no pudieron pagar deudas pendientes (éste sería el alzamiento de bienes).

Esto es, en definitiva, lo que sostiene el Ministerio Fiscal, y también lo que sostienen las acusaciones particulares, concluyendo que tal actuación resulta merecedora de las calificaciones jurídicas correspondientes: a) un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.2 º y 3º CP como medio para cometer un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.6º CP , y de b) un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1ª CP , acusando, en concepto de autores a los tres acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio por cuanto eran los dueños de las entidades mercantiles desempeñando los máximos cargos correspondientes de gestión y administración, al margen de que construyeran las obras públicas junto a asociados minoritarios bajo la fórmula de unión temporal de empresas, y fueron los que, de una parte, se apropiaron de un dinero que no era suyo y que no han devuelto, e hicieron lo posible para descapitalizar sus sociedades vendiendo un local y frustrando las expectativas de terceros deudores.

Pero a juicio de esta Sala ante la ausencia de una prueba clara y contundente, y con todas las garantías, no hay otro material probatorio, ni siquiera indirecto (el propio Ministerio Fiscal en su informe final señaló que solo se contaba con pruebas indiciarias), que sirva para tener por producidos tales hechos y por ser cometidos por los acusados, y de ahí que la correcta acreditación de los hechos obliga a que se deba considerar como ciertos únicamente los que figuran como tales en el factum de esta sentencia. Y es que frente al relato fáctico del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares y a la intencionalidad criminal que adjudican a los hechos cometidos por los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio , lo que sí ha resultado de este juicio, y así se señala en el factum de la sentencia, es que, al margen de que efectivamente se hubieran falsificado unas firmas y se hubiera engañado a una entidad crediticia que entregó de buena fe una gran cantidad de dinero que al parecer nunca le fue reintegrada y que la empresa de los acusados vendiera una de sus propiedades, en ningún caso, vista la prueba, tales hechos suponen la acreditación de la actuación bajo móviles criminales de los citados acusados.

Y es que, practicada la prueba, los hechos objetivos son incuestionables: a) se presentaron por las empresas constructoras unas certificaciones de obras irregulares; b) esas irregularidades provenían de la falta de la firma auténtica de la persona habilitada para hacerlo (los técnicos correspondientes de las administraciones públicas) ya que la firma había sido hecha por persona o personas desconocidas; c) al no estar firmadas las certificaciones por esos técnicos habilitados, no se había acreditado que lo que decía la certificación fuera real (que podía serlo); d) que no obstante, la entidad crediticia pagó el valor de las certificaciones de obras a las empresas constructoras; e) que el Cabildo Insular de Tenerife se percató de que no se correspondían las firmas que figuraban en las certificaciones con las auténticas de los técnicos, por lo que no pagó a la entidad crediticia el dinero que ésta había adelantado a las empresas constructoras; y f) que la entidad Dehesa Obras Civiles y Medioambientales vendió una propiedad suya.

Y a esta conclusión, que conduce a la formación de la convicción absolutoria en esta Sala, se llega sobre la base del conjunto de las consideraciones que se exponen a continuación, pero que en todo caso se hacen partiendo de la valoración conjunta del material probatorio, debiendo ser destacado sobre todo es escasamente demostrativo de las tesis de las acusaciones. No ha declarado nadie por la entidad presuntamente estafada, por tanto víctima del concurso delictivo principal por el que se sigue este procedimiento, y que se supone que debía contar a esta Sala el modus operandi del engaño al que dice su representación que se sometió a la entidad, y así nada se ha practicado al respecto ni sobre algo que hubiera sido muy significativo a efectos acusatorios y es quién o quienes les presentaban las certificaciones de obra. Y el resto de la prueba testifical, salvo el exsocio Adrian que nada sabe de los hechos presuntamente delictivos, es la de los técnicos que no puede tomarse únicamente en lo que perjudica a los reos acusados (dado que solo dicen que las firmas no son suyas), y dos peritos (uno que informa sobre el contrato de factoring y el crucial perito grafológico que concluye que las firmas debitadas no tienen autor conocido), y todo ello sobre la base de que se les acusa de unos tipos penales determinados, con unos requisitos legales expresados en el propio articulado del Código Penal que los regula, y con una amplísimo diseño jurisprudencial que los ha modelado fijando con precisión las exigencias para su consideración.



TERCERO: En primer lugar, no puede hablarse de que se trate, sin duda alguna, un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.2 º y 3º CP como medio para cometer un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.6º CP puesto que lo realizado por los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio , a los que se acusa de este delito no coincide con las previsiones de los citados tipos penales. Lo que se castiga en esos preceptos es cometer falsedad bien simulando un documento mercantil en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (1.2º CP), bien suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. Y eso debía haber servido, según las acusaciones, para estafar a una entidad crediticia con la que habían firmado un contrato de factoring, pues con ánimo de lucro y utilizando engaño bastante para producir su error, la indujeron a realizar un acto de disposición en perjuicio propio con la agravante específica de haber actuado con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional.

No se concluye de la prueba practicada que en su comportamiento los acusados hayan incurrido en lo preceptuado. A juicio de esta Sala, si lo que se achaca a los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio es que idearon una trama criminal, y la realizaron, consistente en que no se hacían las obras que se habían comprometido a hacer (así se ahorraban ese dinero) pues se les habían adjudicado en los concursos y se les pagarían en su momento (al menos, las obras del Mirador de Humboldt en La Orotava, de la Plaza de las Indias en Güímar, y del Parque Central Fase 1ª en Arona), o las hacían mal, y para evitar que el Cabildo se diera cuenta de eso (de que o no las hacían o las hacían mal) y llevarse el dinero por esas obras, falsificaron las firmas o encargaron su falsificación para que fuera hecha por terceros desconocidos (en las certificaciones de obra) de los técnicos que debían supervisarlas (se supone que si las hubieran supervisado no las hubieran firmado) y las endosaron a Finanmadrid S.A. para que ésta entidad les pagara y que después Fiananmadrid S.A. las presentara al cobro al Cabildo de Tenerife; esta era la trama criminal según las acusaciones, se falsificaba para estafar. Pues bien, a juicio de esta Sala no hay pruebas con la determinación suficiente para que se deba considerar que ésta que se ha narrado era la estafa, y para la cual se llevó a cabo la falsificación.

Y en este sentido, deben tenerse presentes las consideraciones siguientes. En primer lugar, no consta que los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio falsificaran las firmas de las certificaciones de obra.

Lo dice así el informe pericial obrante en las actuaciones (folios 1287 a 1364, tomo V) y cuyo autor informó en el acto de la vista oral y que se ratificó en su valoración sumarial acerca de que no fue posible atribuir la autoría de las firmas falsas porque no son más que rúbricas y todas ellas imitadas. Las conclusiones de tal informe son claras: 1. las firmas debitadas son todas falsas con respecto a las auténticas de sus respectivos titulares; 2. no es técnicamente posible establecer la autoría de las firmas dubitadas; 3. La firma del folio reverso es auténtica y en todos los casos analizados es hecha por Jose Ignacio ; y 4. no es posible establecer la autenticidad o falsedad, ni la autoría de las firmas debitadas restantes.

En segundo lugar, no consta siquiera, pues ninguna prueba se ha practicado, la información necesaria sobre la confección de las certificaciones de obra, por ejemplo, sobre quien o quienes eran las personas que las redactaban, o quien o quienes las tramitaban, o el procedimiento seguido, o quien o quienes presentaban las certificaciones al cobro a la entidad financiera, salvo que iban endosadas por Jose Ignacio pues así consta en el folio reverso de todas y cada una de ellas. Pero como no se sabe en qué momento éste las firmaba, o si las firmaba en bloque, o si las firmaba en blanco y se las dejaba a los empleados de la administración de las uniones temporales de empresas, nada se puede afirmar con certeza sobre el conocimiento que éste podía tener de la trama que se tejía.

En tercer lugar, la firma de Jose Ignacio lo es a los únicos efectos del endoso, y el hecho de que aparezca en todos los documentos no supone per se su participación en alguna ideación criminal, más allá de que efectivamente tenía un alto cargo directivo y era por tanto la persona habilitada para hacer el endoso y que la entidad financiera lo aceptara y adelantara el dinero. Y todo ello al margen de que por los datos que figuran en las actuaciones sobre la actividad empresarial de la entidad Dehesa Obras Civiles y Medioambientales S.A. y las correspondientes uniones temporales de empresas para cada una de las obras que se les había adjudicado, el volumen de negocio era amplísimo y de ahí que las acusaciones en defensa de sus posiciones debieran haber propuesto prueba concreta sobre las tres uniones temporales de empresas que hicieron las obras cuyas certificaciones se debieron falsificar en algunas de sus firmas.

En cuarto lugar, no hay prueba de que la obra no se hiciera (o de que se hiciera mal o se hiciera menos de lo certificado) y por tanto no debían cobrar (o no debían cobrar tanto si habían hecho menos que lo certificado o lo habían hecho mal). Esto genera dudas sobre la estafa. El Cabildo no se niega a pagar porque la obra no estuviera hecha sino porque su técnico no la había supervisado. No parece que el Cabildo, pues nada consta a este respecto, fuera a la obra a supervisar si lo que se certificaba estaba hecho (al margen de la gravísima irregularidad de que su técnico no hubiera firmado sino que lo hubiera hecho un desconocido por él). La lectura del conjunto de las actuaciones de la instrucción permite comprobar que no se hizo una diligencia de información pericial sobre el estado de las obras en el momento de las certificaciones. Y sobre esto nada se preguntó en el acto del juicio con criterios definitorios salvo cuestiones generales acerca de la terminación de las obras que fueron, según relataron algunos testigos, realizadas por otra u otras contratas.

Es tal el grado de indeterminación a este respecto que siendo falsas las firmas no se puede afirmar que sea falso lo que dice el documento.

En definitiva, que tanto si se atiende a la modelación del delito de estafa en cuanto a la necesaria presencia en la actuación de los acusados de todos sus elementos constitutivos de la forma en que han sido diseñados por la jurisprudencia, como si se atiende a la configuración de la falsedad en los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2006 en la que se señala que la falsificación supone la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica a modo de completa simulación del documento, que no puede ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, no puede afirmarse, a juicio de esta Sala y por las razones anteriormente expresadas con especial relevancia ante la falta de una prueba precisa, completa y contundente, que se haya cometido por los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio el delito de estafa y falsedad en documento mercantil de los que se les acusa por lo que procede la declaración de su absolución.



CUARTO: Tampoco cabe considerar que se haya cometido un delito de alzamiento de bienes del art.

257.1.1º como califican el Ministerio Fiscal y la acusación formulada en nombre de Finanmadrid S. A. por parte de los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio . En este supuesto de la tesis acusatoria, que los acusados se alzaron con sus bienes para no pagar sus deudas, no se trata de que la prueba que debía avalar esta posición acusatoria carezca de la firmeza necesaria y precisa para que por este Tribunal se pueda considerar que se haya realizado el hecho del que hablan las acusaciones; de lo que se trata verdaderamente, una vez celebrado el juicio oral, es de una ausencia absoluta de prueba pues las acusaciones se han despreocupado tanto en el escrito de conclusiones provisionales como en el acto del juicio oral de mencionar algún elemento probatorio dedicado a avalar lo que sostienen. Ni testifical, ni documental o pericial alguna se ha planteado para el acto del plenario de cara a reforzar siquiera mínimamente lo que se sostiene. Esto es que 'al estar sujeta a diversos embargos [se refieren a la sociedad Dehesa Obras Civiles y Medioambientales S.A.] pendientes de despacho sobre el inmueble de oficinas, sito en la calle Pintor Gris n. 5 de Madrid (.) con la finalidad de perjudicar a sus acreedores, la sociedad a través del acusado Jose Ignacio , que actuó como vendedor, en fecha 11 de diciembre de 2001, transmitió dicho inmueble a a sociedad Biosfera 21 Estudios Ambientales S.L. de la que también era administrador solidario el acusado Jose Ignacio ', como reza el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (en términos similares se expresa el escrito de acusación de Finanmadrid S.A.).

El alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. Y de ahí que se tipifique el hecho de quedarse con bienes, es decir, adoptar una conducta de ocultación que permite al deudor mantener el control sobre sus bienes, a través de testaferros, sustrayéndolos de sus responsabilidades frente a los acreedores. El Tribunal Supremo ha fijado los requisitos imprescindibles para que se esté a presencia de ese delito: 1) la existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser líquido, vencible y exigible; 2) la destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el deudor; 3) el resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que le es debido; y 4) un elemento tendencial o de ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar los créditos. (basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad.

En principio no parece que, al margen de que efectivamente haya habido una compraventa de un bien de una sociedad, hecho incuestionado pues ni se ha negado ni se ha dudado de la documental que lo acredita, baste ese mero hecho para considerar que se ha cometido el delito, pues las acusaciones no han instado prueba alguna que sirva para acreditar los requisitos constitutivos imprescindibles para que se pueda hablar del delito de alzamiento de bienes. Es ésta la razón por la que difícilmente este Tribunal pueda entrar a valorar la prueba, porque no la hay. Y de lo que consta en el conjunto de las actuaciones resulta que no hay atisbo alguno de que se cumpla con los referidos requisitos. No hay, primero, constancia de créditos contra los acusados, segundo, que se hayan ocultado o destruido los activos, tercero, que se hayan convertido en insolventes o que haya disminuido su patrimonio de tal forma que sus deudores no puedan cobrar, y cuarto, que hayan actuado dolosamente al vender su propiedad para que sus acreedores no cobren.

En conclusión, que no queda acreditado el hecho de la acusación (pública y particular de Finanmadrid S.A) no solo por la inadecuación de la actuación de los acusados con la previsión legal sino porque lo que resultó de la prueba es una mera compraventa acerca de la que no se acreditó que obedeciera a motivos defraudatorios, pero que en ningún caso se debe incardinar en la previsión del tipo penal por el que se acusa, y de ahí la declaración de la absolución de los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio .

En definitiva, y a la vista de que la valoración de la prueba practicada permite únicamente tener por acreditado lo que se recoge como tal en esta sentencia, resulta indubitado que en tales hechos y en la actuación de todos y cada una de los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio no se cumplen los requisitos constitutivos de los tipos penales por los que vienen acusados.

A la vista del conjunto de consideraciones arriba expresadas, y por la estimación del citado principio in dubio pro reo, procede la declaración de la absolución de los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y de alzamiento de bienes, de los de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Juan Manuel , Jose Ignacio y Silvio de los delitos de estafa, falsedad en documento mercantil y alzamiento de bienes de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y cada una de las acusaciones particulares, con declaración de las costas de oficio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.