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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 428/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 8/2018 de 11 de Diciembre de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Diciembre de 2018
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: NAVARRO CAMPILLO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 428/2018
Núm. Cendoj: 30030370022018100422
Núm. Ecli: ES:APMU:2018:2760
Núm. Roj: SAP MU 2760/2018
Resumen:
SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00428/2018
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FNC
Modelo: 787530
N.I.G.: 30022 41 2 2013 0001482
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2018
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Claudio , Constanza , Darío , Desiderio , Dionisio , Edemiro , Efrain
Procurador/a: D/Dª ANGELA MUÑOZ MONREAL, JUSTO PAEZ NAVARRO , MARIA DOLORES
ORTEGA CARCELEN , ANGELA MUÑOZ MONREAL , ANGELA MUÑOZ MONREAL , ANGELA MUÑOZ
MONREAL , MARIA DOLORES ORTEGA CARCELEN
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER VERDU LOPEZ, MANUEL MAZA DE AYALA , ALBERTO
LOPEZ ABADIA , FRANCISCO JAVIER VERDU LOPEZ , FRANCISCO JAVIER VERDU LOPEZ ,
FRANCISCO JAVIER VERDU LOPEZ , MARIA CARMEN LORENZO OLIVARES
Ilmos. Sres.:
Don Jaime Bardají García
Presidente
Don Francisco Navarro Campillo
Doña María Angeles Galmés Pascual
Magistrados
SENTENCIA Nº 428/18
En la Ciudad de Murcia, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada,
seguida por unos presuntos delitos contra la salud pública y de grupo criminal, en la que ha intervenido el
Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción penal pública, y en la que aparecen acusados D. Claudio , con DNI
nº NUM000 , con antecedentes penales cancelados, D. Desiderio , con DNI nº NUM001 , con antecedentes
penales cancelados, D. Dionisio , con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, y D. Edemiro , con
DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales
Dª. Angela Muñoz Monreal, y asistidos por el Letrado D. Francisco J. Verdú López; Dña. Constanza , sin
antecedentes penales, representada por el Procurador de los Tribunales D. Justo Páez Navarro, y asistida por
el Letrado D. Manuel Maza de Ayala; D. Efrain , con antecedentes penales cancelados, con DNI nº NUM004
, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Angela Muñoz Monreal, y asistido por la Letrada Dª.
María Del Carmen Lorenzo Olivares; y, finalmente, D. Darío , con DNI nº NUM005 , con antecedentes
penales cancelados, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Ortega Carcelén,
y asistido por el Letrado D. Alberto López Abadía.
Ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por los delitos al principio reseñados, habiéndose señalado para el día de hoy la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación definitivo, interesó la condena de los acusados D. Claudio , Dña. Constanza , D. Desiderio y D. Dionisio como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , y de un delito de grupo criminal, previsto y penado en el art. 570.ter.1.b y último párrafo, del mismo texto legal , con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción prevista en el art. 21.2 CP (en relación con el art. 20.2 CP ), de dilaciones extraordinarias e indebidas prevista en el art. 21.6 CP , y analógica de confesión prevista en el art. 21.7 (en relación con el art. 21.4 CP ), a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.308,56 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito contra la salud pública, y de seis meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de grupo criminal, y al pago proporcional de las costas procesales.
Asimismo, interesó la condena del acusado D. Edemiro como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo
Finalmente, interesó la absolución de los acusados D. Efrain y D. Darío , de los delitos contra la salud pública y de grupo criminal por los que venían siendo acusados.
Las Defensas de los acusados mostraron su conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.
TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS UNICO.- Resulta probado y así se declara que, los acusados D. Claudio , Dña. Constanza , D.
Desiderio y D. Dionisio , cuyos datos se especifican más abajo, actuando de común acuerdo, con estabilidad y cierto reparto funcional, actuaban en el tráfico de drogas de forma organizadas, integrando un grupo criminal desde, al menos, el mes de junio de 2013 hasta la detención de todos ellos, el 18 de octubre de 2013.
Concretamente, el acusado, D. Claudio , mayor de edad, en cuanto nacido NUM006 /1974, con DNI NUM000 , y con antecedentes penales cancelados, con conocimiento de su naturaleza nociva, y ánimo de realizar un tráfico ilícito, desde un momento indeterminado en el tiempo que, al menos, se remonta a junio de 2013, y hasta al menos octubre de 2013, momento en que fue detenido por estos hechos, ofrecía de forma constante y reiterada a terceras personas la compraventa a cambio de dinero tanto de cocaína como de marihuana y otros derivados del cannabis, operaciones que realizaba principalmente desde su domicilio, sito en TRAVESIA000 , nº NUM007 , NUM008 , del municipio de Jumilla.
En tales operaciones de compraventa, D. Claudio era auxiliado de forma regular por su esposa, Dña.
Constanza , mayor de edad, en nacida el NUM009 /1977, con DNI NUM010 , y sin antecedentes penales, quien además de compartir domicilio con el anterior, con conocimiento de la naturaleza nociva de estas sustancias, y con ánimo de favorecer el tráfico ilícito de las mismas, le ayudaba en sus tareas de compraventa con acciones tales como facilitar a D. Claudio las sustancias que tenían ocultas en la vivienda, facilitarle útiles tales como bombillas para secar las sustancias cuando eran tratadas con sustancias de corte, hacer de contacto entre D. Claudio y otros acusados en estas diligencias para llevar a cabo entregas y recogidas de sustancias, llegando incluso ocasionalmente a sustituir a D. Claudio en operaciones de tráfico propiamente dichas (compraventas a clientes) cuando aquél no podía realizarlas por alguna circunstancia.
En las labores de tráfico arriba descritas, D. Claudio se servía del auxilio de los también acusados D. Desiderio , mayor de edad, cuanto nacido el NUM011 /1977, con DNI NUM001 , y con antecedentes penales cancelados, y D. Dionisio , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM012 /1986, con DNI NUM002 , y sin antecedentes penales quienes con conocimiento de su naturaleza nociva, y con ánimo de favorecer el tráfico ilícito de las mismas, ocultaban en sus respectivos domicilios las sustancias referidas, llevándolas al domicilio de D. Claudio cuando eran requeridos para ello por el mismo.
En las labores de tráfico descritas, también participaba el acusado D. Edemiro , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM013 /1965, con DNI NUM003 , y sin antecedentes penales, quien con conocimiento de su naturaleza nociva, y con ánimo de realizar tráfico ilícito, suministraba a D. Claudio parte de las sustancias que éste a su vez revendía a terceras personas.
A causa de las pesquisas policiales y judiciales para el esclarecimiento de los hechos descritos, el día 22 de octubre de 2013, se llevaron a cabo seis diligencias de entrada y registro, acordadas a través de auto de 18 de octubre de 2013, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jumilla , en los domicilios de D. Claudio y Constanza , sito en TRAVESIA000 , nº NUM007 , NUM008 , del municipio de Jumilla; de D. Desiderio , sito en TRAVESIA000 , nº NUM014 , NUM014 NUM015 , del municipio de Jumilla; de D. Dionisio , sito en CALLE000 , nº NUM016 , del municipio de Jumilla; de D. Edemiro , sito en CALLE001 , nº NUM017 , NUM018 , del municipio de Jumilla, y en las casas de campo pertenecientes a D. Claudio , sita en el PARAJE000 , del municipio de Jumilla; y a D. Edemiro , sita en el PARAJE001 del municipio de Jumilla. Con ocasión de estos registros, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se incautaron de las siguientes sustancias y efectos: -En el domicilio sito en TRAVESIA000 nº NUM007 , NUM008 , domicilio de los acusados D. Claudio y Dña. Constanza , sustancias consistentes en 43 gramos de marihuana, con un valor en el mercado ilícito de 200'81 euros; y 14'06 gramos de cocaína, con una riqueza del 49'1 y valar en el mercado ilícito de 1.029'83 euros. Además se intervinieron los siguientes efectos, entre otros: teléfonos móviles, una hoja de papel con anotaciones con operaciones matemáticas, una máquina para triturar sustancia vegetal, de las que usualmente se usan para triturar marihuana, y tres bolsas de plástico a las que se habían practicado recortes circulares, de los que usualmente se utilizan para preparar dosis individuales de drogas tóxicas. Además, al propio acusado, D. Claudio , se le intervinieron otros tres teléfonos móviles que llevaba encima, así como moneda fraccionada, concretamente, 12 billetes de 50€ (600€), 14 billetes de 20€ (280€) y 12 billetes de 10€ (120€), 1.000 euros en total, que llevaba D. Claudio en el bolsillo de su pantalón.
-En el domicilio sito en CALLE001 nº NUM017 , NUM018 , domicilio del acusado, D. Edemiro , 5'04 gramos de cannabis sativa (marihuana), con un valor en el mercado ilícito de 23'53 euros; 1'32 gramos de cannabis sativa (resina de hachís) con un valor en el mercado ilícito de 7'20 euros; y 0'77 gramos de cocaína, con una pureza del 1 5'24% y un valor en el mercado ilícito de 17'44 euros. Además se intervinieron los siguientes efectos, entre otros: cinco teléfonos móviles, una balanza de precisión, una bolsa de plástico con recortes circulares, de los que usualmente se utilizan para preparar dosis individuales de drogas tóxicas, y un monedero conteniendo moneda fraccionada, concretamente, 26 billetes de 50€ (l.300€), dos de los cuales resultaron ser falsos, ll billetes de 20€ (220€), 3 billetes de 10€ (30€); en total 1.550€ (100 de los cuales resultaron ser falsos), ocultos en la cocina de la vivienda junto con 'recortes de plástico'.
-En el domicilio sito en CALLE000 nº NUM016 , domicilio del acusado D. Dionisio , un total de 1.168 gramos de cannabis sativa (marihuana), con un valor en el mercado ilícito de 5.454'56 euros; y 2'66 gramos de cocaína, con una riqueza del 41 '3% y un valor en el mercado ilícito de 163 '40 euros. Además se intervinieron los siguientes efectos, entre otros: cuatro teléfonos móviles, una balanza de precisión, un rollo de papel de plástico, un paquete de bolsas de plástico pequeñas, de las utilizadas para embolsar marihuana, una cajetilla de tabaco con hebras de plástico azul en su interior, una libreta con anotaciones, útiles para el cultivo de marihuana (sustancias químicas, aparatos para picar marihuana, cajas vacías de semillas de marihuana, 53 envases de plástico vacíos, destinados a contener semillas de marihuana para plantar), tres plantas de marihuana en estado de secado, y moneda fraccionada, concretamente, 56 billetes de 5€ (280€) envueltos en papel sobre un armario.
-En el domicilio sito en TRAVESIA000 nº NUM014 , NUM014 DIRECCION000 , domicilio del acusado, D. Desiderio , un total de 1.060 gramos de cannabis sativa (marihuana), con un valor en el mercado ilícito de 4.950'20 euros; 11'7 gramos de cannabis sativa (resina de hachís), con valor en el mercado ilícito de 63'88 euros; 9'14 gramos de cocaína, con una riqueza del 19'46%, y un valor en el mercado ilícito de 265'16 euros; y otros 24'8 gramos de cocaína, con una riqueza del 64'27%, y un valor en el mercado ilícito de 2.376 euros. Además se intervinieron los siguientes efectos, entre otros: bolsas de plástico a las que se habían hecho recortes en forma circular, un recorte de plástico circular: una bolsa de basura negra con un recorte circular grande, una báscula electrónica, un bolso negro que contenía una balanza de precisión, una navaja de precisión y la cocaína antes referida, y moneda fraccionada, concretamente, 2 billetes de 100€ (200€) y 13 billetes de 50€ (650€); en total 850€, ocultos entre la ropa de un armario del dormitorio del domicilio.
-En la casa de campo sita en PARAJE000 , propiedad de los acusados D. Claudio y D. Darío , unos 50 gramos de peso bruto de cannabis sativa (marihuana) cuya valoración económica no ha podido realizarse, Además se intervino como efecto un teléfono móvil.
-En la casa de campo sita en el PARAJE001 , propiedad del acusado D. Edemiro , 3'4 gramos de cocaína, con una riqueza del 12'9%, y un valor en el mercado ilícito de 65'12 euros. Además se intervinieron como efectos dos teléfonos móviles.
En total, pues, las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas intervenidas y que han podido valorarse económicamente habrían alcanzado valor en el mercado ilícito que asciende a 14.617'13 euros.
En total, pues, se intervinieron 3.580 euros en moneda fraccionada.
D. Claudio , D. Desiderio , D. Dionisio y D. Edemiro , cometieron los hechos con la finalidad de obtener dinero para adquirir sustancias estupefacientes debido a la grave adicción que tenían de consumo de éstas en esas fechas.
La presente causa ha sufrido paralizaciones no achacables a los acusados, constando una paralización importante en los folios 969 a 982, habiéndose dictado auto de apertura de juicio oral en fecha 16-6-17, a pesar de que la causa fue incoada en fecha 2-7-13, celebrándose en el día de hoy el acto del juicio oral.
Los acusados D. Claudio , Dña. Constanza , D. Desiderio , D. Dionisio y D. Edemiro reconocieron la certeza de los hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, objeto de este procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO.- La STC 123/2005, de 12 de mayo , contiene un resumen de la doctrina constitucional sobre el principio acusatorio y precisa que 'aun cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales. En este sentido se resaltaba tanto la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial'. Con respecto al fundamento constitucional del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, se reitera en la STC 155/2009 su relación directa 'principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informados de la acusación, pues si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente de las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción', al tiempo que se insiste -como ya se hiciera en la STC 123/2005 - en que ese deber de congruencia 'encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías'.
Esta aproximación se cierra reiterando la doctrina constitucional según la cual 'el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos.
El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero , entre otras).
En el presente caso, el Ministerio Público no formuló finalmente acusación contra los acusados D. Efrain y D. Darío , por lo que la única sentencia posible es la libre absolución de los mismos.
SEGUNDO.- Sentado lo anterior, conviene precisar que la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004 , nos recuerda que 'La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.'.
Y, más recientemente, la S. Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 18 de noviembre de 2010 , declara que 'Ciertamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP de que la sustancia intervenida estaba destinada, en todo o en parte, a su contribución a terceros, exigible para considerar delictiva la posesión de la droga, puede venir su probanza - decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o por testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran.
Y en cuanto a la concreta infracción penal imputada de de grupo criminal, el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 14 de julio de 2016 , tiene declarado que en la doctrina de esta Sala (Sentencia núm.
426/2014, de 28 de mayo y 576/2014, de 18 de julio , entre otras), destaca que la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El art. 570 bis define a la organización criminal como 'la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos'. Por su parte el art. 570 ter, in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'.
Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.
TERCERO.- Sentado lo anterior, en el caso de autos queda suficientemente acreditado, en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación de los acusados en los mismos.
Dicha convicción se alcanza, en primer lugar, por el propio reconocimiento de hechos realizado por los acusados en el acto del Plenario, reconociendo como ciertos los hechos descritos en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 resolvió 'respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).
Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.
En efecto el art. 406 LECri. no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito ..., la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría. En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005 ). Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar; ' de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación'.
En segundo lugar, se cuenta con la abundante prueba documental obrante en autos, entre la que se encuentra el atestado policial en que se describe la concreta intervención de la sustancia estupefaciente, de dinero y de otros efectos relacionados con el tráfico de dicha sustancia, a los acusados, habiéndose practicado distintos registros domiciliarios con el resultado que obra en autos, constando además en la causa los informes periciales practicados relativos a las sustancias intervenidas.
En consecuencia, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y de un delito de grupo criminal, previsto y penado en el art. 570.ter.1.b y último párrafo, del mismo texto legal , resultando del mismo modo acreditada la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión y de dilaciones indebidas referidas, respecto de todos los acusados, y de drogadicción respecto de D. Claudio , D. Desiderio y D. Dionisio , dados los informes médicos practicados, a la vista de los reconocimientos de hechos efectuados por los acusados, las incidencias en la tramitación de la causa descritas con anterioridad.
De los expresados delitos son responsables en concepto de autores D. Claudio , Dña. Constanza , D. Desiderio , D. Dionisio , respecto de los delitos contra la salud pública y de grupo criminal, y D. Edemiro , respecto de un delito contra la salud pública, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevaron a cabo de los mismos conforme al artículo 28 del Código Penal , extremos que han quedado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio, de acuerdo con lo expuesto en este Fundamento Jurídico.
CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer, partiendo de las penas señaladas en los arts. 368 del C.
Penal , y en el art. 570.ter.1.b y último párrafo, del mismo texto legal , a la vista de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, dada la concurrencia de las referidas atenuantes, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 66 del C. Penal , procede la imposición a los acusados D. Claudio , Dña. Constanza , D. Desiderio y D. Dionisio , de las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.308,56 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito contra la salud pública, y de seis meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de grupo criminal. Y, asimismo, procede imponer al acusado D. Edemiro las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.308,56 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
QUINTO .- Conforme a los arts. 374.1 y 127 del Código Penal , procede acordar el decomiso y la destrucción de la sustancia aprehendida (folio 191). Y, asimismo, procede en su caso el decomiso del dinero que hubiera sido aprehendido, con entrega de los mismos al Fondo de Bienes decomisados del Plan Nacional sobre drogas.
SEXTO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede la condena a los acusados que han resultado condenados al pago proporcional de las costas procesales devengadas.
SEPTIMO.- En relación a la suspensión de la ejecución de la pena, el artículo 80.1 del Código Penal , establece que los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. Para adoptar esta resolución el Juez o Tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.
Por su parte el apartado segundo fija las condiciones para dar lugar a la suspensión de la ejecución de la pena y que son: que se trate de un delincuente primario, no teniéndose en cuenta para así considerarlo las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo; tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros; que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa; y que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, y se haya efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127. Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.
El artículo 81 establece que el plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves, y se fijara por el juez o tribunal, atendidos los criterios expresados en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 80.
En el presente caso, a la vista de las solicitudes formuladas por las Defensas, y la ausencia de oposición del Ministerio Fiscal, procede acordar la suspensión de las penas privativas de libertad de un año y seis meses de prisión, y de seis meses de prisión impuestas a D. Claudio , Dña. Constanza , D. Desiderio y D. Dionisio , y de un año y seis meses de prisión impuestas a D. Edemiro , al no tener los condenados a la fecha de los hechos antecedentes penales, o estar éstos cancelados, y no superar la pena impuesta los dos años de prisión, quedando condicionada la misma a que durante el plazo de tres años los condenados no delincan, bajo apercibimiento que de no verificarlo se le podría revocar el beneficio concedido debiendo cumplir las penas suspendidas.
Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación
Fallo
ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por los delitos al principio reseñados, habiéndose señalado para el día de hoy la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación definitivo, interesó la condena de los acusados D. Claudio , Dña. Constanza , D. Desiderio y D. Dionisio como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , y de un delito de grupo criminal, previsto y penado en el art. 570.ter.1.b y último párrafo, del mismo texto legal , con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción prevista en el art. 21.2 CP (en relación con el art. 20.2 CP ), de dilaciones extraordinarias e indebidas prevista en el art. 21.6 CP , y analógica de confesión prevista en el art. 21.7 (en relación con el art. 21.4 CP ), a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.308,56 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito contra la salud pública, y de seis meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de grupo criminal, y al pago proporcional de las costas procesales.
Asimismo, interesó la condena del acusado D. Edemiro como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo
Finalmente, interesó la absolución de los acusados D. Efrain y D. Darío , de los delitos contra la salud pública y de grupo criminal por los que venían siendo acusados.
Las Defensas de los acusados mostraron su conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.
TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS UNICO.- Resulta probado y así se declara que, los acusados D. Claudio , Dña. Constanza , D.
Desiderio y D. Dionisio , cuyos datos se especifican más abajo, actuando de común acuerdo, con estabilidad y cierto reparto funcional, actuaban en el tráfico de drogas de forma organizadas, integrando un grupo criminal desde, al menos, el mes de junio de 2013 hasta la detención de todos ellos, el 18 de octubre de 2013.
Concretamente, el acusado, D. Claudio , mayor de edad, en cuanto nacido NUM006 /1974, con DNI NUM000 , y con antecedentes penales cancelados, con conocimiento de su naturaleza nociva, y ánimo de realizar un tráfico ilícito, desde un momento indeterminado en el tiempo que, al menos, se remonta a junio de 2013, y hasta al menos octubre de 2013, momento en que fue detenido por estos hechos, ofrecía de forma constante y reiterada a terceras personas la compraventa a cambio de dinero tanto de cocaína como de marihuana y otros derivados del cannabis, operaciones que realizaba principalmente desde su domicilio, sito en TRAVESIA000 , nº NUM007 , NUM008 , del municipio de Jumilla.
En tales operaciones de compraventa, D. Claudio era auxiliado de forma regular por su esposa, Dña.
Constanza , mayor de edad, en nacida el NUM009 /1977, con DNI NUM010 , y sin antecedentes penales, quien además de compartir domicilio con el anterior, con conocimiento de la naturaleza nociva de estas sustancias, y con ánimo de favorecer el tráfico ilícito de las mismas, le ayudaba en sus tareas de compraventa con acciones tales como facilitar a D. Claudio las sustancias que tenían ocultas en la vivienda, facilitarle útiles tales como bombillas para secar las sustancias cuando eran tratadas con sustancias de corte, hacer de contacto entre D. Claudio y otros acusados en estas diligencias para llevar a cabo entregas y recogidas de sustancias, llegando incluso ocasionalmente a sustituir a D. Claudio en operaciones de tráfico propiamente dichas (compraventas a clientes) cuando aquél no podía realizarlas por alguna circunstancia.
En las labores de tráfico arriba descritas, D. Claudio se servía del auxilio de los también acusados D. Desiderio , mayor de edad, cuanto nacido el NUM011 /1977, con DNI NUM001 , y con antecedentes penales cancelados, y D. Dionisio , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM012 /1986, con DNI NUM002 , y sin antecedentes penales quienes con conocimiento de su naturaleza nociva, y con ánimo de favorecer el tráfico ilícito de las mismas, ocultaban en sus respectivos domicilios las sustancias referidas, llevándolas al domicilio de D. Claudio cuando eran requeridos para ello por el mismo.
En las labores de tráfico descritas, también participaba el acusado D. Edemiro , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM013 /1965, con DNI NUM003 , y sin antecedentes penales, quien con conocimiento de su naturaleza nociva, y con ánimo de realizar tráfico ilícito, suministraba a D. Claudio parte de las sustancias que éste a su vez revendía a terceras personas.
A causa de las pesquisas policiales y judiciales para el esclarecimiento de los hechos descritos, el día 22 de octubre de 2013, se llevaron a cabo seis diligencias de entrada y registro, acordadas a través de auto de 18 de octubre de 2013, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jumilla , en los domicilios de D. Claudio y Constanza , sito en TRAVESIA000 , nº NUM007 , NUM008 , del municipio de Jumilla; de D. Desiderio , sito en TRAVESIA000 , nº NUM014 , NUM014 NUM015 , del municipio de Jumilla; de D. Dionisio , sito en CALLE000 , nº NUM016 , del municipio de Jumilla; de D. Edemiro , sito en CALLE001 , nº NUM017 , NUM018 , del municipio de Jumilla, y en las casas de campo pertenecientes a D. Claudio , sita en el PARAJE000 , del municipio de Jumilla; y a D. Edemiro , sita en el PARAJE001 del municipio de Jumilla. Con ocasión de estos registros, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se incautaron de las siguientes sustancias y efectos: -En el domicilio sito en TRAVESIA000 nº NUM007 , NUM008 , domicilio de los acusados D. Claudio y Dña. Constanza , sustancias consistentes en 43 gramos de marihuana, con un valor en el mercado ilícito de 200'81 euros; y 14'06 gramos de cocaína, con una riqueza del 49'1 y valar en el mercado ilícito de 1.029'83 euros. Además se intervinieron los siguientes efectos, entre otros: teléfonos móviles, una hoja de papel con anotaciones con operaciones matemáticas, una máquina para triturar sustancia vegetal, de las que usualmente se usan para triturar marihuana, y tres bolsas de plástico a las que se habían practicado recortes circulares, de los que usualmente se utilizan para preparar dosis individuales de drogas tóxicas. Además, al propio acusado, D. Claudio , se le intervinieron otros tres teléfonos móviles que llevaba encima, así como moneda fraccionada, concretamente, 12 billetes de 50€ (600€), 14 billetes de 20€ (280€) y 12 billetes de 10€ (120€), 1.000 euros en total, que llevaba D. Claudio en el bolsillo de su pantalón.
-En el domicilio sito en CALLE001 nº NUM017 , NUM018 , domicilio del acusado, D. Edemiro , 5'04 gramos de cannabis sativa (marihuana), con un valor en el mercado ilícito de 23'53 euros; 1'32 gramos de cannabis sativa (resina de hachís) con un valor en el mercado ilícito de 7'20 euros; y 0'77 gramos de cocaína, con una pureza del 1 5'24% y un valor en el mercado ilícito de 17'44 euros. Además se intervinieron los siguientes efectos, entre otros: cinco teléfonos móviles, una balanza de precisión, una bolsa de plástico con recortes circulares, de los que usualmente se utilizan para preparar dosis individuales de drogas tóxicas, y un monedero conteniendo moneda fraccionada, concretamente, 26 billetes de 50€ (l.300€), dos de los cuales resultaron ser falsos, ll billetes de 20€ (220€), 3 billetes de 10€ (30€); en total 1.550€ (100 de los cuales resultaron ser falsos), ocultos en la cocina de la vivienda junto con 'recortes de plástico'.
-En el domicilio sito en CALLE000 nº NUM016 , domicilio del acusado D. Dionisio , un total de 1.168 gramos de cannabis sativa (marihuana), con un valor en el mercado ilícito de 5.454'56 euros; y 2'66 gramos de cocaína, con una riqueza del 41 '3% y un valor en el mercado ilícito de 163 '40 euros. Además se intervinieron los siguientes efectos, entre otros: cuatro teléfonos móviles, una balanza de precisión, un rollo de papel de plástico, un paquete de bolsas de plástico pequeñas, de las utilizadas para embolsar marihuana, una cajetilla de tabaco con hebras de plástico azul en su interior, una libreta con anotaciones, útiles para el cultivo de marihuana (sustancias químicas, aparatos para picar marihuana, cajas vacías de semillas de marihuana, 53 envases de plástico vacíos, destinados a contener semillas de marihuana para plantar), tres plantas de marihuana en estado de secado, y moneda fraccionada, concretamente, 56 billetes de 5€ (280€) envueltos en papel sobre un armario.
-En el domicilio sito en TRAVESIA000 nº NUM014 , NUM014 DIRECCION000 , domicilio del acusado, D. Desiderio , un total de 1.060 gramos de cannabis sativa (marihuana), con un valor en el mercado ilícito de 4.950'20 euros; 11'7 gramos de cannabis sativa (resina de hachís), con valor en el mercado ilícito de 63'88 euros; 9'14 gramos de cocaína, con una riqueza del 19'46%, y un valor en el mercado ilícito de 265'16 euros; y otros 24'8 gramos de cocaína, con una riqueza del 64'27%, y un valor en el mercado ilícito de 2.376 euros. Además se intervinieron los siguientes efectos, entre otros: bolsas de plástico a las que se habían hecho recortes en forma circular, un recorte de plástico circular: una bolsa de basura negra con un recorte circular grande, una báscula electrónica, un bolso negro que contenía una balanza de precisión, una navaja de precisión y la cocaína antes referida, y moneda fraccionada, concretamente, 2 billetes de 100€ (200€) y 13 billetes de 50€ (650€); en total 850€, ocultos entre la ropa de un armario del dormitorio del domicilio.
-En la casa de campo sita en PARAJE000 , propiedad de los acusados D. Claudio y D. Darío , unos 50 gramos de peso bruto de cannabis sativa (marihuana) cuya valoración económica no ha podido realizarse, Además se intervino como efecto un teléfono móvil.
-En la casa de campo sita en el PARAJE001 , propiedad del acusado D. Edemiro , 3'4 gramos de cocaína, con una riqueza del 12'9%, y un valor en el mercado ilícito de 65'12 euros. Además se intervinieron como efectos dos teléfonos móviles.
En total, pues, las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas intervenidas y que han podido valorarse económicamente habrían alcanzado valor en el mercado ilícito que asciende a 14.617'13 euros.
En total, pues, se intervinieron 3.580 euros en moneda fraccionada.
D. Claudio , D. Desiderio , D. Dionisio y D. Edemiro , cometieron los hechos con la finalidad de obtener dinero para adquirir sustancias estupefacientes debido a la grave adicción que tenían de consumo de éstas en esas fechas.
La presente causa ha sufrido paralizaciones no achacables a los acusados, constando una paralización importante en los folios 969 a 982, habiéndose dictado auto de apertura de juicio oral en fecha 16-6-17, a pesar de que la causa fue incoada en fecha 2-7-13, celebrándose en el día de hoy el acto del juicio oral.
Los acusados D. Claudio , Dña. Constanza , D. Desiderio , D. Dionisio y D. Edemiro reconocieron la certeza de los hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, objeto de este procedimiento.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- La STC 123/2005, de 12 de mayo , contiene un resumen de la doctrina constitucional sobre el principio acusatorio y precisa que 'aun cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales. En este sentido se resaltaba tanto la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial'. Con respecto al fundamento constitucional del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, se reitera en la STC 155/2009 su relación directa 'principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informados de la acusación, pues si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente de las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción', al tiempo que se insiste -como ya se hiciera en la STC 123/2005 - en que ese deber de congruencia 'encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías'.
Esta aproximación se cierra reiterando la doctrina constitucional según la cual 'el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos.
El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero , entre otras).
En el presente caso, el Ministerio Público no formuló finalmente acusación contra los acusados D. Efrain y D. Darío , por lo que la única sentencia posible es la libre absolución de los mismos.
SEGUNDO.- Sentado lo anterior, conviene precisar que la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004 , nos recuerda que 'La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.'.
Y, más recientemente, la S. Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 18 de noviembre de 2010 , declara que 'Ciertamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP de que la sustancia intervenida estaba destinada, en todo o en parte, a su contribución a terceros, exigible para considerar delictiva la posesión de la droga, puede venir su probanza - decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o por testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran.
Y en cuanto a la concreta infracción penal imputada de de grupo criminal, el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 14 de julio de 2016 , tiene declarado que en la doctrina de esta Sala (Sentencia núm.
426/2014, de 28 de mayo y 576/2014, de 18 de julio , entre otras), destaca que la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El art. 570 bis define a la organización criminal como 'la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos'. Por su parte el art. 570 ter, in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'.
Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.
TERCERO.- Sentado lo anterior, en el caso de autos queda suficientemente acreditado, en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación de los acusados en los mismos.
Dicha convicción se alcanza, en primer lugar, por el propio reconocimiento de hechos realizado por los acusados en el acto del Plenario, reconociendo como ciertos los hechos descritos en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 resolvió 'respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).
Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.
En efecto el art. 406 LECri. no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito ..., la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría. En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005 ). Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar; ' de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación'.
En segundo lugar, se cuenta con la abundante prueba documental obrante en autos, entre la que se encuentra el atestado policial en que se describe la concreta intervención de la sustancia estupefaciente, de dinero y de otros efectos relacionados con el tráfico de dicha sustancia, a los acusados, habiéndose practicado distintos registros domiciliarios con el resultado que obra en autos, constando además en la causa los informes periciales practicados relativos a las sustancias intervenidas.
En consecuencia, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y de un delito de grupo criminal, previsto y penado en el art. 570.ter.1.b y último párrafo, del mismo texto legal , resultando del mismo modo acreditada la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión y de dilaciones indebidas referidas, respecto de todos los acusados, y de drogadicción respecto de D. Claudio , D. Desiderio y D. Dionisio , dados los informes médicos practicados, a la vista de los reconocimientos de hechos efectuados por los acusados, las incidencias en la tramitación de la causa descritas con anterioridad.
De los expresados delitos son responsables en concepto de autores D. Claudio , Dña. Constanza , D. Desiderio , D. Dionisio , respecto de los delitos contra la salud pública y de grupo criminal, y D. Edemiro , respecto de un delito contra la salud pública, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevaron a cabo de los mismos conforme al artículo 28 del Código Penal , extremos que han quedado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio, de acuerdo con lo expuesto en este Fundamento Jurídico.
CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer, partiendo de las penas señaladas en los arts. 368 del C.
Penal , y en el art. 570.ter.1.b y último párrafo, del mismo texto legal , a la vista de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, dada la concurrencia de las referidas atenuantes, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 66 del C. Penal , procede la imposición a los acusados D. Claudio , Dña. Constanza , D. Desiderio y D. Dionisio , de las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.308,56 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito contra la salud pública, y de seis meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de grupo criminal. Y, asimismo, procede imponer al acusado D. Edemiro las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.308,56 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
QUINTO .- Conforme a los arts. 374.1 y 127 del Código Penal , procede acordar el decomiso y la destrucción de la sustancia aprehendida (folio 191). Y, asimismo, procede en su caso el decomiso del dinero que hubiera sido aprehendido, con entrega de los mismos al Fondo de Bienes decomisados del Plan Nacional sobre drogas.
SEXTO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede la condena a los acusados que han resultado condenados al pago proporcional de las costas procesales devengadas.
SEPTIMO.- En relación a la suspensión de la ejecución de la pena, el artículo 80.1 del Código Penal , establece que los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. Para adoptar esta resolución el Juez o Tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.
Por su parte el apartado segundo fija las condiciones para dar lugar a la suspensión de la ejecución de la pena y que son: que se trate de un delincuente primario, no teniéndose en cuenta para así considerarlo las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo; tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros; que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa; y que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, y se haya efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127. Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.
El artículo 81 establece que el plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves, y se fijara por el juez o tribunal, atendidos los criterios expresados en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 80.
En el presente caso, a la vista de las solicitudes formuladas por las Defensas, y la ausencia de oposición del Ministerio Fiscal, procede acordar la suspensión de las penas privativas de libertad de un año y seis meses de prisión, y de seis meses de prisión impuestas a D. Claudio , Dña. Constanza , D. Desiderio y D. Dionisio , y de un año y seis meses de prisión impuestas a D. Edemiro , al no tener los condenados a la fecha de los hechos antecedentes penales, o estar éstos cancelados, y no superar la pena impuesta los dos años de prisión, quedando condicionada la misma a que durante el plazo de tres años los condenados no delincan, bajo apercibimiento que de no verificarlo se le podría revocar el beneficio concedido debiendo cumplir las penas suspendidas.
Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación FALLO LA SALA ACUERDA : 1.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados D. Efrain y D. Darío , de los delitos contra la salud pública y de grupo criminal por los que venían siendo acusados, declarando de oficio 2/7 partes de las costas procesales causadas.
2.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS , a los acusados D. Claudio , Dña. Constanza , D. Desiderio y D. Dionisio como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , y de un delito de grupo criminal, previsto y penado en el art. 570.ter.1.b y último párrafo, del mismo texto legal , con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción prevista en el art. 21.2 CP (en relación con el art. 20.2 CP ), respecto de D. Claudio , D. Desiderio y D. Dionisio , de dilaciones extraordinarias e indebidas prevista en el art. 21.6 CP , y analógica de confesión prevista en el art. 21.7 (en relación con el art. 21.4 CP ), a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.308,56 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito contra la salud pública, y de seis meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de grupo criminal, y al pago de 4/7 partes de las costas procesales.
3.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Edemiro como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo
Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como en su caso el decomiso del dinero intervenido, y todo ello queda a disposición del Fondo de Bienes Decomisados (Plan Nacional sobre Drogas).
El presente fallo fue dictado 'in voce' en el acto del juicio oral, siendo declarada su firmeza al mostrar conformidad con la misma la totalidad de las partes procesales.
Se ACUERDA la SUSPENSIÓN de la ejecución de las penas privativas de libertad de un año y seis meses de prisión y de seis meses de prisión impuestas a D. Claudio , Dña. Constanza , D. Desiderio y D.
Dionisio , y de un año y seis meses de prisión impuesta a D. Edemiro , quedando condicionada la misma a que durante el plazo de tres años, los condenados no delincan, bajo expreso apercibimiento de que de no verificarlo se les podría revocar el beneficio concedido debiendo cumplir las penas suspendidas.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como a los acusados de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.