Sentencia Penal Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 830/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

IDE11

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0105079

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 830/2019

Origen: Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

Procedimiento Abreviado 335/2018

Apelante: D./Dña. Fausto

Procurador D./Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO

Letrado D./Dña. MATILDE IZQUIERDO ORCAJO

Apelado: D./Dña. Vanesa y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO

Letrado D./Dña. SANDRA GARCIA ALFAYA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA

D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO

D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO (PONENTE)

S E N T E N C I A 428/2019

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 335/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, seguido por unos delitos de abuso sexual y revelación de secretos, contra el acusado D. Fausto, venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. ESPERANZA ÁLVARO MATEO, en nombre y representación de Fausto, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 18 de diciembre de 2018

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 18 de diciembre de 2018, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fausto como responsable en concepto de autor de un DELITO de ABUSO SEXUAL del art. 181.1º del CP y un DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS del artículo 197.1º del CP , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del CP y la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7º en relación con el 21.2º del CP , a las siguientes penas:

· por delito de abuso sexual, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

· y por delito de revelación de secretos, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

·Asimismo, de conformidad con los arts. 192 , 106 1 e) f) y j) del CP , se impone la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de asistir a programas de educación sexual y prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima por un plazo de cinco años.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a Vanesa la cantidad de 3.000 euros, en concepto de daños morales causados'.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Resulta probado a así se declara, que Fausto, mayor de edad, con NIE nº NUM000 y sin antecedentes penales, durante la madrugada del día 27 de junio de 2017, se encontraba en su domicilio sito en la AVENIDA000 NUM001 de Madrid, junto a Manuel y Vanesa, con la que mantenía una relación de amistad y confianza, donde estuvieron bebiendo y fumando hachís y marihuana, hasta el punto de que Vanesa llegó a perder el conocimiento, circunstancia que fue aprovechada por el acusado para desnudarla, bajándole los pantalones y las bragas, y quitándole el sujetador, manoseando el acusado los pechos desnudos de la perjudicada. Todo ello mientras el acusado tomaba fotografías y grababa el cuerpo desnudo de Vanesa, para seguidamente mandarle el acusado a un amigo común, Carlos María, el video en el que se veía el cuerpo parcialmente desnudo de Vanesa, así como los tocamientos que le había realizado.

En el momento de los hechos, el acusado tenía levemente afectada su capacidad volitiva y cognitiva a causa de la previa ingestión de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la Procuradora Dª. ESPERANZA ÁLVARO MATEO, en nombre y representación de D. Fausto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso. El Procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO, en nombre y representación de Dª. Vanesa, impugnó, asimismo, el recurso.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, por la que se condena a Fausto por unos delitos de abuso sexual y revelación de secretos, se alza su representación, que invoca, como motivos de apelación, los siguientes:

1º) Error en la valoración de la prueba.

2º) Ausencia de cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia de los mensajes de WhatsApp que constan al folio 46 y siguientes.

3º) Improcedente aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza.

4º) Vulneración del principio in dubio pro reo.

Procede un examen separado de dichas cuestiones.

SEGUNDO.- Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en lo manifestado por la víctima, y lo relatado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que han prestado declaración en calidad de testigos.

El acusado manifestó que habían consumido gran cantidad de bebidas alcohólicas y estupefacientes. En su declaración no se mostró preciso acerca de si recordaba haber desnudado a la víctima o la forma en que lo hizo. Sí refiere que a consecuencia del consumo de alcohol y estupefacientes no recordaba lo ocurrido. En el plenario refirió que no reconocía sus manos en los fotogramas que aparecen en las actuaciones, si bien, a instancia de la letrada de la acusación se le interrogó acerca de las razones por las que sí las reconoció en su declaración en instrucción, sin que sobre el particular haya ofrecido una explicación razonable.

Fuera del testimonio del acusado existe una contundente prueba de cargo que deriva, por una parte, del testimonio de la víctima, la testifical de Carlos María y de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que instruyeron el atestado, y, por otra, de la documental aportada.

La víctima prestó un testimonio coherente y coincidente, en síntesis, con lo declarado en instrucción, que ofrece plena credibilidad, máxime cuando no constan móviles espurios que cuestionen su testimonio. En su declaración refiere que bebió mucho y fumó marihuana, junto con sus acompañantes y que, como consecuencia de dicho consumo desmedido, llegó a vomitar y perder el conocimiento, y que cuando se despertó pudo comprobar que tenía el sujetador desabrochado y el pantalón y las bragas bajadas. Es con posterioridad, cuando se marchó a su casa cuando Carlos María, amigo suyo, le dijo que le habían mandado un video en el que aparecía ella y una persona tocándole los pechos. En su declaración no tiene ninguna duda que la persona que aparece en la grabación es ella dado que aparece con un colgante que llevaba ese día. Luego, cuando la denunciante se dirigió a Fausto y le dijo que le iba a denunciar, éste le pidió perdón y le suplicó que no le denunciara, lo que supone un reconocimiento implícito de que era el autor de los hechos.

El testimonio de la víctima aparece corroborado por el testigo Carlos María. Dicho testigo refirió que era amigo de Fausto y que dicho acusado le envió unos videos y unas fotos, constatando que era Vanesa la que aparecía, la cual se encontraba dormida y que una persona la estaba manoseando los pechos. Fue dicho testigo el que llamó a la denunciante para advertirle de la situación.

Los agentes del cuerpo Nacional que ha declarado en calidad de testigos se ratificaron en el atestado instruido. Los dos primeros -agentes NUM002 y NUM003- vieron el video, observando que una persona manosea a una mujer por sus pechos y genitales. La agente NUM004 recogió el video del móvil de la perjudicada

Por si fuera poco, en la documental, que no ha sido impugnada, aparecen los fotogramas del video (folios 90 a 92), así como el historial del chat que la víctima mantuvo con el acusado con posterioridad a los hechos vía WhatsApp (folios 46 y siguientes). En este último, el acusado, en las páginas 31 a 34 del chat (folios 76 a 78) viene a reconocer los hechos, tanto en lo que se refiere a la grabación como a su envío a Carlos María.

Todo lo cual constituye una prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Dicha prueba ha sido debidamente valorada por la Magistrada a quo, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que declararon en el plenario, lo que llevó a la conclusión de que los hechos ocurrieron en la forma en que la sentencia declara probado. Se trata de un juicio de inferencia coherente y lógico, como lo es, asimismo, la subsunción de los hechos en los tipos de abuso sexual y revelación de secretos.

El motivo debe ser, consiguientemente, rechazado.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación la representación del acusado denuncia que no se realizó cotejo alguno por el Letrado de la Administración de Justicia de los mensajes de WhatsApp que se incluyen en el atestado (folios 46 y siguientes).

El motivo no puede ser acogido, y ello por la sencilla razón de que la cuestión no ha sido oportunamente suscitada en el plenario. En efecto, sobre el particular no se ha planteado cuestión previa, ni se ha impugnado la prueba, ni se ha propuesta prueba sobre el particular tanto en el escrito de defensa como en el plenario.

Tampoco se ha suscitado en el plenario un específico cuestionamiento de la cadena de custodia seguida en lo que a los fotogramas se refiere. Sobre el particular, los agentes han declarado oportunamente en el plenario. En concreto, la agente NUM004, que se ratificó en el atestado instruido, manifestó que recogió el video en cuestión del móvil de la víctima. En el atestado se hace constar que de la extracción se obtiene el oportuno archivo que es mostrado a la víctima la cual refirió que se correspondía con el video que se le había realizado sin su consentimiento

El motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- El recurrente cuestiona la aplicación realizada por la sentencia de instancia de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª CP.

Sobre dicha agravante la STS de 28-6-2005 afirma que '...Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 11 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10182) , que el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso...'; doctrina ésta que es recogida también en la STS de 18-6-2004 (RJ 2004, 4430) cuando describe los elementos necesarios para la existencia de referida agravante, diciendo que '...La circunstancia agravante de 'obrar con abuso de confianza', como literalmente dice el art. 22.6º CP actual ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , reproducción literal de lo que disponía el núm. 9º del art. 10 CP anterior (RCL 1973, 2255) , requiere para su aplicación dos elementos:

1º. Una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito de que se trate, por razones profesionales, laborales, de dependencia o servicio, familiares, de comunidad de intereses o de vida, amistad, compañerismo, que originan un específico deber de lealtad entre ambos sujetos.

2º. Un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito de que se trate con la consiguiente infracción de ese deber de lealtad.

En tal sentido véanse las sentencias de esta sala de 28.6.89 ( RJ 1989, 6003) , 4.6.90 ( RJ 1990, 5120) , 14.10.91 ( RJ 1991, 7104) , y como más recientes las números 1788/2002 ( RJ 2002, 9312) , 1771/2002 ( RJ 2002, 9606) y 33 ( RJ 2003, 799) , 266 ( RJ 2003, 2445) y 285 ( RJ 2003, 2451) , todas de 2003...'.

En el caso examinado, tal como se ha hecho constar en la sentencia de instancia, concurre la referida circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª CP. En efecto, los hechos tienen lugar en el domicilio del acusado, en el contexto de la relación de amistad existente entre la denunciante y el acusado, que llevó a la primera a no recelar en ningún momento del segundo. Es precisamente dicha relación de amistad, en el contexto del estado en que se encontraba la denunciante como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas y estupefacientes, la que llevó al acusado a desnudar a la denunciante para luego, aprovechando su estado de inconsciencia, realizar las fotografías y grabaciones y a remitirlas luego a un tercero.

Concurre, pues, esa especial situación o relación a la que viene haciendo referencia la jurisprudencia y, al mismo tiempo, el aprovechamiento o prevalimiento de la misma por parte del acusado, a lo que debe añadirse el estado de inconsciencia de la víctima. Todo lo cual llevó al acusado a ejecutar el hecho que, de otro modo, no lo habría realizado.

El motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- A propósito del aplicado principio in dubio pro reoes sabido que el mismo no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Dicho de otro modo, el principio in dubio pro reo, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En términos contenidos en, por ejemplo, STS 2ª 20.07.1999, es dable significar -como también ha sostenido, repetidamente, el Alto Tribunal- que cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, vulnera el principioin dubio pro reo, principio in dubio pro reo que -según la STC 30/8- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 CE.

No es este el caso examinado. La sentencia impugnada, lejos de manifestar dudas acerca de la participación del acusado en los hechos, contiene una argumentación rigurosa y exhaustiva sobre su intervención en los hechos, tal como se acaba de exponer.

El motivo debe ser rechazado.

Procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ESPERANZA ÁLVARO MATEO, en nombre y representación de D. Fausto, contra la Sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 18 de diciembre de 2018, recaída en el Procedimiento Abreviado 335/18 y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.