Sentencia Penal Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 157/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA
C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n
Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es
Tlf.: 951 939 013, 677 982 046 - 047 - 048. Fax: 951 939 113
NIG: 2908441P20101001872
RECURSO: Apelación Sentencias Proc. Abreviado Apelación Sentencias Proc. Abreviado 157/2019
Negociado: LM
Asunto: 301316/2019
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 387/2013
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE MALAGA
Recurrente: Diego
Procurador : ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ
Abogado : TOMAS JESUS IGLESIAS RUIZ
Recurrido: ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 428/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
Dº ANDRES RODERO GONZALEZ
Magistradas
Dª JUANA CRIADO GAMEZ
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
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En la ciudad de Málaga, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Tercera de esta Audiencia, los presentes autos de Juicio Oral
387/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ronda ( Málaga, ) siendo
enjuiciados los hechos por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando
como apelante Diego , a través de su representación procesal, siendo ésta ejercida por la Procuradora de los

Tribunales Sra. Rodríguez Fernández. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular la Agencia
Española de Administración Tributaria asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Doña Carmen María Castellanos González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 29/7/2019, el Juzgado de lo Penal número 4 de Málaga, dictó sentencia en el seno del juicio oral 387/2013, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: '1/ El acusado , Diego , Mayor de edad y sin antecedentes penales , era en el año 2007 dueño de una finca rustica sita en el término municipal de Benaoján, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda (tomo NUM000 , libro NUM001 , finca n° NUM002 , inscripción 2ª).

2/ El día 5 de diciembre de 2007, el acusado otorgó escritura Pública de segregación y compraventa de la citada finca . En efecto , el acusado segregó y enajenó esta finca de grandes proporciones (522.10 hectáreas término municipal de Benaoján) mediante escritura pública de 5 de diciembre del 2007 (folios 47 y SS ACT. ), de la cual se extraen los siguientes datos: a. La finca se vendió por partes a dos distintos compradores (persona jurídica y persona física), representados por la misma persona (persona física).

b. Las circunstancias de los compradores , segregación y enajenación de cada parte de la finca: (1ª) dos fincas segregadas de cabida total de 100 hectáreas (65, 10 más 34'90) fueron vendidas a don Hernan y por precio de 90.151, 82 euros; (2ª) resto de finca de 422, 10 hectáreas a la mercantil 'Manuel Pérez García' SA.' por precio de 1.312.632 euros mis 210.021, 12 euros de IVA.

c. Precio total por la venta: 1.402, 783, 82 euros más 210.021, 12 euros de I.V.A.

d. Forma de pago: (1ª) las fincas segregadas y vendidas a don Hernan por 90, 151, 12 euros fueron pagadas por compensación, habida cuenta de la renuncia de éste a su anterior condición de arrendatario; (2ª) el resto de finca vendida a la mercantil 'Manuel Pérez García' SA.' por 1, 312.632 euros más 210.02112 euros de IVA fue pagado del siguiente modo (siempre según la misma escritura): 1. 30, 000 euros en efectivo, 2. 120.000 euros mediante cheque bancario.

3. 162.87114 euros mediante transferencia bancaria para cancelación de hipoteca.

4. 999.761, 87 euros mediante entrega de 4 cheques bancarios nominativos a favor del acusado y que fueron incorporados a la escritura.

3/La referida finca había sido definitivamente adquirida por el acusado en el año 1997 por un precio de 210.354, 24 euros y el precio de venta a Hernan y su sociedad, como ya se ha indicado anteriormente , fue de 1.402.783, 82 euros.

4/Por tanto , esta operación generó linealmente (aplicando los coeficientes de actualización correspondientes) una plusvalía patrimonial directa en favor del acusado en aquel año 2007 de 1.146.950, 99 euros.

5/El acusado en el ejercicio tributario de 2007 omitió en la declaración del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF) dicha ganancia Patrimonial procedente de la enajenación.

6/ De tal forma que , en la base imponible de aquella liquidación Tributaria debió incorporarse el importe de aquel Hecho Imponible (valor de transmisión menos el valor de adquisición actualizado) y se le debió aplicar el tipo Impositivo de gravamen legalmente establecido ( 18% ) ; resultando , al omitirlo , una cuota a ingresar defraudada para la Hacienda Pública Española de 205.542, 18 euros'.

El fallo de la meritada Sentencia reza: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO Al acusado Diego como Autor Criminalmente Responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito Contra la Hacienda Pública del 305 .1 CP , ( ant. REF. LO 5/2010 DE 22 DE Junio ); Procede imponer al acusado la pena de Dos años y Tres Meses de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del Duplo de la cuantía defraudada ( 411.084, 36 euros) a sustituir en caso de incumplimiento por 2 meses de privación de libertad conforme art. 53.2 CP. Perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas publicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad durante un periodo de 4 años y 6 meses.

En concepto de Responsabilidad Civil : El acusado indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad defraudada (205.542'18 euros) más los intereses correspondientes, cantidad a la que se aplicará lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.



SEGUNDO.- Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Diego .

La representación procesal del acusado alega como motivo de recurso, en síntesis, sin perjuicio de que esta Sala se remite en su integridad al escrito de fecha18/9/2019que obra en las actuaciones, de una parte a la infracción de ley, al considerar por los motivos allí expuestos que se tienen por reproducidos en el actual momento procesal, a que no concurre el elemento objetivo del tipo penal del articulo 305 del Código Penal vigente a fecha de los hechos, y por aplicación de las reglas contenidas en la legislación tributaria a fecha de los hechos que determina una cuantía de ganancia patrimonial en el IRPF muy inferior a 120.000€. ( DT 9ª de la Ley 35/06 del régimen transitorio aplicable a las ganancias patrimoniales derivadas de elementos patrimoniales adquiridos con anterioridad a 31 de diciembre de 1994).

De otra parte alega el error en la valoración de la prueba en que hubiere incurrido el Juzgador a quo, en los términos que expuso en los folios 16 a 20 del escrito de interposición de recurso, que se tiene por reproducidos en el actual momento procesal.

Por ello suplica se revoque la sentencia ahora recurrida y se absuelva a Diego del delito por el que ha sido condenado.

Evacuado el oportuno traslado del escrito de interposición de Recurso al Ministerio Fiscal, éste informó en el sentido de oponerse al mismo y que se confirme la resolución recurrida, por ser ajustada a derecho y no existir error en la valoración de la prueba, conforme a lo establecido en el informe de fecha10/10/2019.

Evacuado el oportuno traslado del escrito de interposición de Recurso de Apelación al Abogado del Estado, el mismo lo impugno por los motivos que obran en el escrito de echa 28/10/2019 presentado a tal fin.



TERCERO.- Habiendo trascurrido el plazo de impugnación o adhesión al recurso se apelación y como se acordó, se elevaron los autos originales, junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial.



CUARTO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene por objeto la presente resolución proceder a estimar o no el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego contra la sentencia de fecha 23/7/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga en el seno del Procedimiento Abreviado 387/13. .

A fin de resolver el recurso de apelación interpuesto, se ha examinado el expediente judicial, motivos de recurso, impugnación al mismo, así como el visionado de la grabación, llegándose a la misma conclusión que llegó el Juez sentenciador, por lo que a continuación se expondrá.

La cuestión objeto de debate, y estrictamente jurídica, que vendrá a determinar si el acusado incurrió o no en el delito previsto y penado en el articulo 305 del Código Penal vigente a fecha de los hechos, es concretar y especificar si el acusado adquirido la finca que, a su vez vendió a Hernan en el año 2007 por el precio de 1.402, 783, 82€, en el año 1987 (en virtud de contrato privado de compraventa suscrito el día 30/1/1987 con los entonces vendedores Sebastián y su esposa Estrella , folio 432 a 435 de las actuaciones) o la adquisición se realizo en el momento en el que el acusado elevo a escritura publica el contrato de compraventa, esto es el día 16/1/1997- Folios 95 a 100 de las actuaciones), pues ello no es cuestión baladí, sino trascendente y esencial para resolver el primer motivo de recurso, pues de ello dependerá si el acusado ha incurrido o no en el tipo previsto en el articulo 305 del CP o por su contra es de aplicación la Disposición Transitoria de la legislación citada, esto es, y en coherencia a lo expuesto por la resolución recurrida : '1Disposición transitoria novena Régimen transitorio aplicable a las ganancias patrimoniales derivadas de elementos patrimoniales adquiridos con anterioridad a 31 de diciembre de 1994: 1. El importe de las ganancias patrimoniales correspondientes a transmisiones de elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas que hubieran sido adquiridos con anterioridad a 31 de diciembre de 1994, se determinará con arreglo a las siguientes reglas: 1.ª) En general, se calcularán, para cada elemento patrimonial, con arreglo a lo establecido en la Sección 4.ª, del Capítulo II, del Título III de esta Ley. De la ganancia patrimonial así calculada se distinguirá la parte de la misma que se haya generado con anterioridad a 20 de enero de 2006, entendiendo como tal la parte de la ganancia patrimonial que proporcionalmente corresponda al número de días transcurridos entre la fecha de adquisición y el 19 de enero de 2006, ambos inclusive, respecto del número total de días que hubiera permanecido en el patrimonio del contribuyente.

La parte de la ganancia patrimonial generada con anterioridad a 20 de enero de 2006, se reducirá, en su caso, de la siguiente manera: a) Se calculará el período de permanencia en el patrimonio del contribuyente anterior a 31 de diciembre de 1996 del elemento patrimonial.

A estos efectos, se tomará como período de permanencia en el patrimonio del contribuyente el número de años que medie entre la fecha de adquisición del elemento y el 31 de diciembre de 1996, redondeado por exceso.

En el caso de derechos de suscripción se tomará como período de permanencia el que corresponda a los valores de los cuales procedan. Cuando no se hubieran transmitido la totalidad de los derechos de suscripción, se entenderá que los transmitidos correspondieron a los valores adquiridos en primer lugar.

Si se hubiesen efectuado mejoras en los elementos patrimoniales transmitidos se tomará como período de permanencia de éstas en el patrimonio del contribuyente el número de años que medie entre la fecha en que se hubiesen realizado y el 31 de diciembre de 1996, redondeado por exceso.

b) Se calculará el valor de transmisión de todos los elementos patrimoniales a cuya ganancia patrimonial le hubiera resultado de aplicación lo señalado en esta disposición, transmitidos desde 1 de enero de 2015 hasta la fecha de transmisión del elemento patrimonial.

c) Cuando sea inferior a 400.000 euros la suma del valor de transmisión del elemento patrimonial y la cuantía a que se refiere la letra b) anterior, la parte de la ganancia patrimonial generada con anterioridad a 20 de enero de 2006 se reducirá en el importe resultante de aplicar los siguientes porcentajes por cada año de permanencia de los señalados en la letra a) anterior que exceda de dos: 1.º Si los elementos patrimoniales transmitidos fuesen bienes inmuebles, derechos sobre los mismos o valores de las entidades comprendidas en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, con excepción de las acciones o participaciones representativas del capital social o patrimonio de las Sociedades o Fondos de Inversión Inmobiliaria, un 11, 11 por ciento.

2.º Si los elementos patrimoniales transmitidos fuesen acciones admitidas a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, con excepción de las acciones representativas del capital social de Sociedades de Inversión Mobiliaria e Inmobiliaria, un 25 por ciento.

3.º Para las restantes ganancias patrimoniales generadas con anterioridad a 20 de enero de 2006, un 14, 28 por ciento.

Estará no sujeta la parte de la ganancia patrimonial generada con anterioridad a 20 de enero de 2006 derivada de elementos patrimoniales que a 31 de diciembre de 1996 y en función de lo señalado en esta letra c) tuviesen un período de permanencia, tal y como éste se define en la letra a), superior a diez, cinco y ocho años, respectivamente.

d) Cuando sea superior a 400.000 euros la suma del valor de transmisión del elemento patrimonial y la cuantía a que se refiere la letra b) anterior, pero el resultado de lo dispuesto en la letra b) anterior sea inferior a 400.000 euros, se practicará la reducción señalada en la letra c) anterior a la parte de la ganancia patrimonial generada con anterioridad a 20 de enero de 2006 que proporcionalmente corresponda a la parte del valor de transmisión que sumado a la cuantía de la letra b) anterior no supere 400.000 euros.

e) Cuando el resultado de lo dispuesto en la letra b) anterior sea superior a 400.000 euros, no se practicará reducción alguna a la parte de la ganancia patrimonial generada con anterioridad a 20 de enero de 2006'.

Para ello debemos exponer la teoría del titulo y del modo aplicable en el caso de autos para concretar, y en que términos ha quedado acreditado que le acusado, finalmente adquirió la propiedad de la finca que él transmitió en el año 1997; y no así en el año 1987, como alega la defensa.

En este sentido, cabe citar, entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, 38/2019, de 4 de febrero, cuyo fundamento de derecho segundo reza: ' El artículo 609 del Código Civil , siguiendo el modelo de adquisición de la propiedad tomado del Derecho francés, instaura un sistema basado en la teoría del título y del modo según el cual la propiedad no se adquiere si no va seguida de la tradición de la cosa, mediante la cual el antiguo dueño pone al comprador en la posesión material, aunque no es necesario que se trate de una entrega física, sino que puede ser una tradición de tipo inmaterial o simbólica. Es lo que establece el artículo 609 cuando dice que 'la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren como consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición'. La aplicación de esta teoría al contrato de compraventa de inmueble se recoge en el artículo 1462 del Código Civil según el cual si la venta se realiza mediante escritura pública el otorgamiento de esta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, de donde se colige que el otorgamiento de la escritura pública sirve como acto formal de entrega o de puesta del comprador en la posesión de la cosa.

Ahora bien, el propio artículo 1462 dice que esto es así cuando la venta se realiza mediante escritura pública, y siendo así que en este caso la compraventa se ha hecho mediante contrato privado. Por este motivo la escritura pública no es el único medio para probar la entrega de la cosa. El otorgamiento de la escritura pública es un supuesto de traditio instrumental. Pero junto a la traditio instrumental está la traditio real y efectiva, que es el acto formal de puesta en la posesión de la cosa, y la traditio ficta, que son determinados hechos a los que la ley asocia la entrega de la posesión, y que admitirían prueba en contrario, pero correspondiendo la prueba de la falta de entrega a la parte contraria. Entre estos supuestos de traditio ficta está la entrega de las llaves.

La sentencia del TS de 21 de marzo de 2003 declara que ' es cierto que la venta de un bien inmueble en documento privado, por sí sola, no produce efecto traditorio, como requisito necesario para la adquisición del dominio. Pero, asimismo, es cierto que si a esa compraventa de un bien inmueble en documento privado se une cualquier acto simbólico que suponga la investidura dominical, como es la entrega de las llaves de la referida vivienda, entonces si que surge con todas sus consecuencias título de dominio suficiente, que el tener una data anterior al embargo pueda avalar perfectamente una tercería liberadora del mismo '.

Y la sentencia de 14 de noviembre de 2007 que ' es incontestable que la entrega por el vendedor de las llaves del inmueble vendido a los compradores tiene esa significación, la cual no se desvirtúa por el hecho de que posteriormente hayan éstos intentado, primero mediante un acto de conciliación, y después mediante el correspondiente procedimiento judicial, que la parte vendedora se aviniese a formalizar en escritura pública el contrato de compraventa, pues el otorgamiento del documento público, además de producir los efectos de la tradición, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1262 del Código Civil , sirve a otros efectos distintos, como propiciar la constancia tabular del título del adquirente'.

Pues bien, expuesto lo anterior y descendiendo al caso de autos, es cierto que en los folios 432 y 433, se aportó a propósito del escrito de defensa, en fecha 9/7/2013 ( las Diligencia de Investigación Penal, a instancia de la Fiscalia se iniciaron en el año 2010), parte del contrato privado de compraventa de fecha 30/1/1987, y decimos parte, pues el folio 433 termina exponiendo 'en fecha 30 de mayo del corriente año el compradorabonara', y de ahí saltamos al folio 434 que consiste en un documento de fecha 17/11/1988 al parecer suscrito entre el acusado y Sebastián , como documento inseparable al contrato antes citado.

Durante el transcurso de la investigación el acusado, a pesar de haber sido requerido para que aportare a la causa el citado contrato, no lo aportó, sino como decimos, y de manera incompleta, junto con el escrito de defensa.

Tampoco han sido oídos en declaración como testigos, pudiendo haberse realizado, Ex articulo 217.7 LEC, los Señores vendedores de la finca en virtud de contrato privado de fecha 1987, esto es Sr. Sebastián y Sra.

Estrella .

El propio acusado, en el momento que fue requerido para ello podría haber aportado copia de contrato que debería obrar en poder de los entonces vendedores pues es practica habitual que los mismos se firmen y expidan por duplicado.

No consta pagos de Ibi del año 1987, ni gastos de factura o de mantenimiento de la finca en cuestión.

De otra parte, al folio 95 y siguientes de las actuaciones obra la escritura de ratificación de compraventa el día 16/1/1997, y en el folio 97 (vuelta) el Sr. Notario expone que 'por documento privado de fecha 30/1/1987 que no obra en su poder, Diego , adquirió por compra a los esposos Sebastián y Estrella por el precio global y alzado de treinta y cinco millones de pesetas las fincas antes descritas'.

De acuerdo con la doctrina supra expuesta, y no habiéndose acreditado lo contrario y por aplicación del articulo 1462 del Código Civil, se entiende que cuando la compraventa se realiza mediante escritura publica, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto de contrato si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.

Además del contrato privado aportado a la causa al concluir la fase de instrucción y veintiséis años después de su supuesta celebración, en nada se pronuncia respecto a que se haga entrega del inmueble en aquel momento, sino mas bien al contrario, es el anexo inseparable a dicho contrato, el que expone que el otorgamiento de escritura tendrá lugar al finalizar el ultimo pago o sea en treinta de septiembre de 1988' (Folio 435).

Hecho que no tuvo lugar, sino que se elevo finalmente a escritura publica el día 16/1/1997, por lo que el propósito de las partes en aquel contrato, no se ha demostrado lo contrario (Ex artículos 1281 y siguientes del Código Civil), era elevar a escritura publica el contrato lo cual no tuvo lugar sino en el año 1997, siendo por ende, de aplicación el articulo 1462 del Código Civil, supra citado.

Por lo que la entrega del inmueble se realizo con el otorgamiento de la escritura publica teniendo ello lugar en el año 1997, por lo que el acusado no es beneficiario del régimen transitorio antes expuesto como se pretende, pues no queda acreditado que la finca se entregare en el año 1987 en virtud de contrato privado que ni siquiera ha sido ratificado por las partes contratantes a pesar de lo allí pactado El motivo del recurso debe se desestimado.



SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238 , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valoratívo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de las pruebas hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre EDJ 2000/35481 y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero EDJ 2003/998, 331/2003, de 5 de marzo EDJ 2003/6590, 2089/2002 de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, 1850/2002, de 3 de diciembre EDJ 2002/55426. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 EDJ 2007/70161 y 609/2007 EDJ 2007/100797, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 EDJ 2006/273674, 898/2006 EDJ 2006/275399, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. EDJ 2007/236651 contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '.

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/1991, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.

En el caso de Autos, y aplicando la anterior doctrina, sí concurre en la causa los elementos objetivos y subjetivos del tipo pena y no meras sospechas o conjeturas como alega la parte recurrente.

Respecto a las alegaciones relativas a su condición de residir fuera del territorio español tampoco tiene sustento, puesto que consta censado en España desde el año 2006 y la declaración del incremento patrimonial obtenido como consecuencia de la venta de la finca tiene lugar tanto en relación a los residentes como no residentes.

Por lo tanto, y en méritos a lo anteriormente expuesto, el motivo de recurso de apelación debe ser desestimado y debe confirmarse en su integridad la resolución recurrida por ser conforme a derecho, no apreciándose error alguno en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo imponer al recurrente el pago de las costas causadas en la tramitación del presente recurso, dada la desestimación total de su pretensión.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMADO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego contra la sentencia de fecha 29/7/2019, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 4 de Málaga en los autos de Procedimiento Abreviado 387/2013, debemos confirmar la misma en su integridad.

Con condena en costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada ponente que la dictó.

Doy fe.