Sentencia Penal Nº 428/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 80/2021 de 18 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo nº 80/2021

Procedimiento Abreviado nº 354/2020

Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Magistrados

Dª. Rosa Fernández Palma

D. Ignacio de Ramon Fors

Dª María del Mar Méndez González

En Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil veintiuno

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 80/2021, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 2354/2020 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de EXHIBICIONISMO ANTE MENORES; siendo parte apelante el acusado, Jose Manuely parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª María del Mar Méndez González, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 25 de febrero de 2021,se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO :CONDENO a Jose Manuelcomo autor responsable de un delito de exhibicionismo ante menores previsto y penado en el art. 185 del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de DOCE MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA ECONÓMICA DE 6 EUROS (2.160 euros), con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa de conformidad con el art. 53 del Código Penal y las costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue en debida y legal forma, dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del expresado acusado, en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se confirió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose expresamente a la estimación del recurso el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha31 de marzo de 2021, por el que interesó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la referida sentencia. Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones, y, previo reparto, correspondieron a esta Sala para la ulterior sustanciación y resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida que aquí, en esta alzada, se tiene por reproducido y que literalmente se corresponde con el siguiente y literal tenor: ' HECHOS PROBADOS :' De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados, y así se declaran los siguientes hechos:

'El acusado Jose Manuel, natural de Alemania, con número de NIE NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigió al Bar DIRECCION000, sito en la CALLE000 NUM001 de DIRECCION001, donde había gran cantidad de personas, entre ellos diferentes menores de edad, entre los que se encontraba Raquel, nacida el NUM002.2005.

Una vez en el establecimiento y con absoluto desprecio por la indemnidad sexual de los menores que allí se encontraban, se bajó la bragueta de su pantalón y comenzó a realizarse tocamientos en sus genitales de tal manera que fue visto por personas adultas y la citada menor, que allí se encontraba.

En el momento de los hechos el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol, drogas o cualquier otro tipo de sustancia, lo que mermaba levemente sus facultades volitivas y cognitivas'.

Fundamentos

PRIMERO.-Son de ratificar los de la instancia por ser conformes a Derecho y en cuanto no se opongan ni contradigan los que se relacionarán.

SEGUNDO.-El recurrente invoca como motivo en el que residencia el recurso de apelación entablado contra la sentencia condenatoria recaída en la primera instancia y orden jurisdiccional, quebranto del derecho fundamental a la presunción de inocencia (ex art 24 de la CE) por error en la valoración de la prueba, tanto respecto del elemento objetivo como del elemento subjetivo del tipo penal del art 185CP; indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, en relación a la atenuante de responsabilidad Criminal de dilaciones indebidas y, por último se alega error en la determinación del quantum de pena de multa impuesta al recurrente.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, lo impugna formalmente y lo hace reafirmando que de las declaraciones testificales efectuadas en el plenario por Dª Sara y por los agentes de la Policía local de DIRECCION001 con TIP nº NUM003 y NUM004, analizadas por la Juzgadora a quo se desprende de forma inequívoca que en la ocasión de autos ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba al acusado, estimándose adecuada la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada y siendo acordes el fallo y los hechos declarados probados.

Se opone también el ministerio Fiscal A la indebida inaplicación del artículo 21.6 del código penal, en relación a la atenuante de responsabilidad Criminal de dilaciones indebidas. El ministerio fiscal comparte los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida En el sentido de que desde la fecha de los hechos hasta la celebración del juicio han transcurrido menos de tres años y ello a pesar de los períodos de paralización debido a la pandemia COVID-19, habiéndose suspendido los plazos procesales desde el día 14 de marzo de 2020 hasta el día 5 de junio de 2020, fecha en que .

Paralización a relevar relevantes en la tramitación de la causa suman menos de 18 meses paréntesis siete meses desde que el 4 de febrero de 2019 pasan los autos a su señoría hasta que el 18 de septiembre de 2019 se dicta auto de acomodación al procedimiento abreviado; cinco meses entre el 2 Y de octubre de 2019 y el 2 de marzo de 2020 para presentación de escrito acusación y cuatro meses desde que el 1 de septiembre de 2020 se remiten los autos al juzgado de lo penal hasta que el 25 de enero de 2021 se dicta auto de admisión de prueba.

Y se opone asimismo el Fiscal al error en la determinación del quantum de la multa alegado en el escrito de recurso por considerar que, de estimarse la alegación de dilaciones indebidas y -dada la concurrencia de la circunstancia analógica de embriaguez-, procedería imponer la extensión mínima de la pena de multa; sin embargo la juzgadora ya impone en la sentencia combatida la pena de multa correspondiente al delito en su extensión mínima por lo que -en este sentido- la pena impuesta debe ser confirmada.

,el acusado mostró con indudable ánimo lascivo sus genitales a las personas, acreditándose la presencia de una menor, al bajarse la bragueta del pantalón y tocarse sus partes, en preclaro signo de obscena exhibición, siendo coincidentes los relatos proporcionados por los testigos sobre la escena presenciada, descartándose el alegato exculpatorio del acusado cuando asevera que no se había bajado la bragueta ni tocado los genitales y justificando que, al llegar la policía la tuviera bajada porque, al ver a los agentes se había escondido el medio gramo de cocaína que llevaba.

CUARTO.- En línea de principios debe señalarse, de antemano, que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el Sr. Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada. En la doctrina de casación más reciente la STS de 24 de marzo de 2010 (con precedentes inmediatos en las SSTS de 12 de marzo , 24 de septiembre 16 de octubre , 30 de noviembre, todas de 2009 , y 26 de enero de 2010 ) se reitera que 'en las declaraciones personales (acusado, denunciante, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo -dice la STS. 778/2007 de 9.10 - puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur se ipsum accusare' reconocido en el art. 24.2 CE . cuando se reconoce el derecho a no declarar contra uno mismo'

QUINTO.-Pues bien, ya anticipamos que, a la vista del desarrollo de la prueba practicada en el plenario con estricta y escrupulosa observancia de los principios que informan el juicio oral y con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Criminal, la valoración de los medios de prueba efectuada por el Juzgado de lo Penal 'a quo' resulta plenamente ajustada a derecho y debe ser necesariamente compartida por este Tribunal de apelación.

En efecto, de una parte, el acusado, en el ejercicio de su legítimo derecho a no confesarse culpable asevera que no se había bajado la bragueta ni tocado los genitales en presencia de los adultos y menores presentes en el local, justificando el hecho de que al llegar la policía tuviera la bragueta bajada porque, al ver a los agentes se había escondido el medio gramo de cocaína que llevaba

Una testigo que merece la consideración de imparcial por su desconexión con el acusado, la Sra Sara, que declaró bajo juramento en el Plenario, ofreciendo un relato que la sentencia considera -y este Tribunal comparte- creíble y lógico, que se ha mantenido inalterable a lo largo de todo el procedimiento y que se ve respaldado por la corroboración de prueba periférica como es el testimonio de los agentes de la Policía Local de DIRECCION001 con Tip NUM003 y NUM004 que encontraron al acusado, no solo con la mano como metida dentro de la bragueta bajada, como si fuera un olvido, sino con el pantalón desabrochado y con la mano metida dentro, lo cual permite tener por acreditado que el acusado se estaba masturbando y precisamente mirando en dirección a las mesas en que estaban las dos únicas familias con hijos menores, entre ellos estaba la hija de la testigo, Raquel de 13 años de edad, la cual vio los hechos tal y como relató su madre en el plenario, describiendo la reiterada conducta del acusado en presencia de la menor ya que en las tres ocasiones que ella lo había mirado estaba masturbándose, por lo cual, la segunda vez intentó grabarlo con su móvil pero él, que tenía visión directa hacia la testigo y su hija le hizo un mal gesto con un dedo de la mano. Compartimos con la Magistrada de instancia que dicho gesto permite rechazar el descuido o despreocupación y hace posible inferir el dolo inherente al delito de.La testigo fue categórica al explicar que pudo ver como el Sr Jose Manuel se realizaba tocamientos en sus genitales.

Los hechos acontecieron el día 6 de mayo de 2018, en una hora en que había mucha gente en el bar porque había un partido de fútbol, con presencia de menores, entre los cuales se hallaban la testigo Sra Sara, su padre, su marido y hija Raquel, que ocupaban una mesa en la planta inferior y en la otra mesa de ese nive, se hallaba otra familiacon niños pequeños y que la gente estaba mirando el fútbol en la pantalla, salvo el acusado, que estaba sentado en un taburete mirando hacia ellas que no miraban el fútbol y estaban sentadas de espaldas a la pantalla. La Sra Sara dijo que un momento dado, tras mirar en tres ocasiones al acusado mientras se masturbaba, indicó a su hija que no mirara pero lo hizo, lo cual acredita que la menor lo vio.Y fue entonces cuando decidió llamar a la Guardia Urbana, personándose dos agentes en el bar

Este testimonio, repetimos de impronta imparcial, vino ratificado plenamente por la declaración de los dos agentes de la Policía Local con TIP NUM003 y NUM004 que manifestaron haberse personado en el bar, requeridos por una persona porque había una persona masturbándose en presencia de menores. Corroboraron los agentes que, al llegar, el local estaba lleno de gente mirando un partido de fútbol, el agente NUM003 explicó que el acusado llevaba el pantalón desabrochado y tenía la mano como metida dentro y el agente NUM004 se entrevistó con la Sra Sara, que les explicó que el acusado se había estado masturbando enfrente de dos familias con hijos menores de edad. Los agentes constataron que en el establecimiento había unos 4 ó 5 niños, siendo evidente que eran menores de edad (de entre 10-12 años) y refirieron que el acusado hacía ver que escondía algo dentro del calzoncillo pero no llevaba nada.

SEXTO.-Así las cosas, y en lo que atañe a la denominada valoración de las manifestaciones de la víctima o del testigo ocular en aras de destruir la presunción de inocencia en el caso de autos se concitan los elementos que la jurisprudencia, como parámetros de validación, viene exigiendo, es decir, la ausencia de incredibilidad subjetiva, dada la ausencia de relación entre la testigo, el acusado y la menor, la verosimilitud, es decir, la concurrencia de elementos periféricos de corroboración objetiva que avalen la declaración testifical, en el caso de autos, lo versionado por los testigos policiales alertados por la ciudadana Sra Sara que se desplazaron al lugar.

Y finalmente, la persistencia en la incriminación que resulta lineal, monolítica, invariable, prolongada en el tiempo, que en lo esencial, aparece sin fisuras, desprovista de contradicciones y de ambigüedades que pudieran ensombrecerla.

Ni que decir tiene que la corroboración directa e indirecta acerca de la comisión de los hechos enjuiciados proporcionada por los citados agentes de policía viene dotada de credibilidad y plena verosimilitud puesto que los funcionarios policiales actuaban en el ejercicio de sus funciones siendo de presumir su objetividad e imparcialidad.

Se trata, cual se enfatiza en la resolución discutida, de testigos que conocen de ciencia propia y que han visto y percibido con sus propios ojos una actitud del acusado compatible con las explicaciones de la testigo presencial de la masturbación del Sr Jose Manuel, todavía con el pantalón desabrochado y la mano metida dentro y ello, indudablemente, corrobora periféricamente las manifestaciones de la testigo presencial, en quien no se aprecian móviles espurios, enemistad o resentimiento hacia el acusado y, consiguientemente constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Al respecto consideramos procedente señalar que la jurisprudencia ha admitido reiteradamente la suficiencia de un solo testigo para fundar una sentencia condenatoria. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 572/2019, de 31 de octubre , dice: ' La exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada que no tiene cabida en nuestro sistema en que el juez debe valorar la prueba de forma libre, conjunta y racional, lo que no impide que pueda sustentar su pronunciamiento en la declaración de un solo testigo.'

No ofrece el apelante ningún argumento encaminado a desvirtuar la credibilidad de la testigo, y no se aprecia ningún motivo para privar de eficacia probatoria a ese testimonio, claro, firme, y coherente, sin que conste la existencia de ninguna circunstancia que haga dudar de lo manifestado por la Sra Sara, o motivo alguno para que el testigo hubiera decidido mentir.

SEPTIMO.-Y por lo que hace a la cuestionada presencia del elemento subjetivo del injusto penal, la respuesta jurisdiccional se acomoda a la resultancia probatoria, dado que tanto la testigo presencial de los hechos, como los agentes de policía adveraron la preclara intencionalidad del acusado al masturbarse mirando hacia las dos mesas en que había menores, connotando tal proceder, el ánimos tendencial libidinoso, lascivo de su actitud, sin duda destinado a satisfacer su apetito sexual, con la materialización de los actos obscenos en presencia de menores y en zona significadamente concurrida como un bar durante la retransmisión de un partido fútbol.

Todo ello conlleva la correcta subsunción de los hechos juzgados en el delito de exhibicionismos previsto y penado en el art. 185 del C.Penal.

Infracción penal con la que el legislador pretende evitar situaciones de riesgo o peligro para la indemnidad sexual de menores o incapaces y es llano que el acto de tocarse, con inequívocos gestos de masturbación enfrente de dos mesas en las que había menores justifica plenamente el encaje punitivo de tal conducta reprobada y reprobable, no sólo social sino jurídicamente.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado, siendo de descartar la tesis en méritos de la cual el acusado, en un espacio público y frente a niños, al ser preguntado por qué tenía la bragueta bajada y refiere que intentaba esconder medio gramo de cocaína que llevaba encima, extremo que los agentes niegan pues, observando como el sr Jose Manuel disimulaba esconder algo en el calzoncillo, no llevaba nada.

SÉPTIMO.-Respecto de la alegada indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al no apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, compartimos también los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida en el sentido de que, desde la fecha de los hechos, hasta la celebración del juicio han transcurrido menos de tres años y ello a pesar de los periodos de paralización debido a la pandemia COVID-19. En efecto, se aprecian paralizaciones relevantes pero no suficientes a los efectos pretendidos. Cabe citar, al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 194/2017, de 27 marzo, que establece: '...el art 21.6º del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que noguarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La apreciación como muy cualificada, como se señala en la Sentencia de esta Sala 739/2016, de 5 de octubre , requerirá que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación grave, especialmente extraordinaria o superlativa, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6º del Código Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril ). Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio ).'Sentado lo anterior, al descender al caso concreto ha de partirse, en primer lugar, de la falta de complejidad de la causa, y al tiempo transcurrido desde los hechos (desde el 22 de junio de 2018 hasta la celebración del Juicio el día 25 de febrero de 2021), transcurriendo poco más de dos años y ocho meses, período de tiempo que, por si mismo, no puede considerarse excesivo, sin olvidar que, aunque el acussdo no debería verse afectado por la pandemia del COVID-19, lo cierto es que, por disposición legal, únicamente se practicaron diligencias urgentes entre el día 14 de marzo de 2020 hasta el día 5 de junio de 2020.

Finalmente, consideramos oportuno señalar que el Tribunal Supremo en la STS de fecha 19 de junio de 2018 señaló que: 'La mera indicación de hitos del procedimiento sin indicación de las razones que permiten calificar esos espacios como injustificados ni el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración, así como la ausencia de cualquier referencia a las consecuencias gravosas para el penado, nos llevan por aplicación de aquella doctrina al rechazo de este motivo.'. En este caso, en el escrito de recurso no se expresa el perjuicio que causaron al apelante las paralizaciones alegadas.

Todo ello conlleva la desestimación de la alegación de indebida inaplicación del art 21.6 del Código Penal.

OCTAVO.-El mismo resultado desestimatorio merece por último la indebida determinación del quantum de la pena de multa alegada pues el tipo penal previsto en el art 185 CP prevé una pena de multa de 12 a 24 meses, de forma que, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez del art 21.7, en relación con los arts 21.1 y 20.1 del Código Penal, por aplicación de las reglas de art 66, procede la imposición de la pena en su mitad inferior (de doce a dieciocho meses) y la sentencia impone la pena mínima que, por tanto confirmamos.

Y la cuota de seis euros también respeta el límite de la mitad inferior pues, el art 50 fija una cuota que va de 2 a 400 euros, abarcando la mitad inferior de 2 a 199 euros, por lo que la cuota impuesta se halla también muy cerca del límite mínimo y muy alejada del límite máximo de la mitad inferior que es de 199 euros. Confirmamos por consiguiente la cuota de seis euros diarios en sus estrictos términos.

NOVENO.-En cuanto a las costas procesales producidas en esta alzada, es lo procedente declararlas de oficio, de conformidad con lo establecido en los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal del acusado, Jose Manuel,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona, en fecha 25 de febrero de 2021,en los autos arriba referenciados y, en consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIAy declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de justicia doy fe.