Sentencia Penal Nº 428/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1645/2020 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MAC225

37051530

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N.I.G.:28.079.00.1-2019/0144033

Procedimiento Abreviado 1645/2020

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2005/2019

SENTENCIA Nº 428/2021

Magistrados:

Don Carlos Mª Alaíz Villafáfila (ponente)

Doña Mª Inés Diez Álvarez

Don Antonio Antón y Abajo

En Madrid a ocho de julio de dos mil veintiuno.

Visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado nº 1645/2020 (diligencias previas nº 2005/2019 del Juzgado de instrucción nº 11 de Madrid), seguido contra Claudio, nacido en Santo Domingo (República dominicana) de Cosme y Agustina el NUM000-1996, titular del N.I.E. NUM001, condenado por sentencia firme de 9-12-2020 por un delito de hurto, en situación de libertad provisional.

Ha sido parte acusadora el Ministerio fiscal.

Antecedentes

El pasado día 2 se celebró el acto del juicio oral con asistencia del acusado, asistido de abogado, y del Ministerio fiscal. En el juicio se practicó la prueba de interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en autos.

El Ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.I, primer inciso, del Código penal, estimando autor de él a Claudio, para el que solicitó la imposición de pena de cuatro años de prisión, a sustituir por expulsión del territorio español a tenor del art. 89C.p., e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de 250 euros de multa con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria, decomiso de la droga y del dinero intervenido, y pago de las costas. También interesó la deducción de testimonio contra Eulogio por posible falso testimonio.

El abogado del acusado impugnó la diligencia de remisión de sustancia y el informe del Instituto nacional de toxicología, y solicitó la libre absolución de Claudio, o la punición de los hechos conforme al segundo párrafo del art. 368 del C.p. y disminución de la responsabilidad personal subsidiaria.

En el uso de su derecho a la última palabra, el acusado destacó contradicción entre las declaraciones de los agentes de policía.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 16:00 horas del día 26 de septiembre de 2.019, el acusado Claudio, cuyos datos ya constan, en la CALLE000 de Madrid vendió a Eulogio una bolsita conteniendo cinco papelinas de cocaína, con un total de 0,851 gramos netos con una pureza del 63% las tres primeras (0,3276 gramos puros) y del 48,5% las otras dos papelinas (0,1664 gramos de cocaína pura), lo que tendría un precio aproximado en el mercado por dosis de 137,22 euros. Agentes de la policía nacional ocuparon las citadas papelinas a Eulogio. A Claudio le fueron ocupados 500 euros de ésta y anteriores transacciones.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

El policía NUM002 declaró que iba con su compañero (agente NUM003) patrullando de paisano a pie. Que vieron a Claudio, drogadicto conocido por ellos, en una esquina esperando en actitud sospechosa. Que entonces llegó el acusado en bicicleta, Eulogio le dio varios billetes, el declarante fue a por Eulogio, y éste se metió en la boca lo que le había dado el acusado. El agente se lo hizo sacar, era una bolsita con cinco envoltorios. Que el acusado llevaba cincuenta euros en la mano, también tenía otros 450 euros, entonces Claudio fue detenido, no tuvo tiempo de volver a subirse a la bicicleta. Que el edificio de la CALLE001 NUM004 (que hace esquina con la CALLE000) es un edificio ocupado, muchos se dedican al trapicheo. Que ellos bajaban por la CALLE002. Estaban cerca de la transacción, cinco o siete metros. Que entregó la droga ocupada al jefe de la oficina de denuncias y atención al ciudadano de la comisaría. Que redactó el oficio que obra al folio 20.

Concordante con el anterior, declaró el agente NUM003 que el 26-9-2019 vieron a Eulogio, conocido suyo, en actitud vigilante. Que se acercó el acusado en una bici y tras una breve conversación, le dio al que esperaba un sobre de plástico, y Eulogio a él unos billetes. Que el declarante paró al de la bicicleta, tenía billetes en la mano, dos móviles y 400 y pico euros además. Que iban a pie, de paisano, con su compañero y que, desde donde estaban, vieron a Eulogio dirigirse a Claudio, que Claudio no se llegó a bajar de la bicicleta. Que Eulogio llevaba cinco papelinas de cocaína base.

Frente a la coincidente declaración de los policías (salvo en el detalle de si Eulogio se bajó o no de la bicicleta) el acusado manifestó que iba en bici y casi se choca con el coche de los agentes. Que bajaron dos, uno fue a por él y otro tras un chico, al que ahorcaba y le sacó algo de la boca. Que al declarante le revisaron y tenía los 500 euros que llevaba para pagar el alquiler, que no llevaba dinero en la mano, que no le intervinieron estupefaciente. Que vive en CALLE001 NUM004 esquina CALLE000, cerca de la comisaría de policía nacional. Que él trabajaba y aportó nóminas (de enero y febrero de 2.019). Que nunca había sido detenido, y que no ha podido renovar la tarjeta de residencia por esto. Que tiene en España hijo, mujer y padres.

Por su parte el testigo Eulogio declaró que no conoce al acusado. Que estuvo en CALLE000 el 26-9-2019, que se metió una bolsa en la boca. Que el acusado iba en bicicleta y él se acercó a pedirle la hora y un cigarro, que no le compró, que la droga se la había comprado antes a un negro. Que conocía a los agentes, que le habían sancionado. Que le detuvieron al lado del callejón.

La declaración de Eulogio resultó completamente inverosímil (que se metió una bolsa en la boca sin más, que se acercó al que iba en bicicleta a pedirle la hora y un cigarro); y la del acusado, que vino a decir que los agentes no vieron transacción alguna, que sólo lo sospecharon y por ello detuvieron a Eulogio, porque le conocían, y a Claudio porque era extranjero, también inverosímil, por más que la defensa alegue que si los policías estaban en CALLE001 con CALLE002, hay una manzana hasta el lugar de los hechos, que los agentes estarían escondidos, porque Eulogio les conocía. Los agentes aseguran sin titubeos que vieron claramente la transacción.

La declaración de los agentes fue clara y convincente, coherente en sus propios términos y con la del compañero, sin variaciones durante la tramitación del procedimiento. Tampoco consta ánimo espurio de ningún agente contra el acusado.

Respecto a las declaraciones de los policías, hemos de recordar el A.T.S. 614/2019 de 30-5, y la S.T.S. 306/2010 de 5-4: 'Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero, Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 23/03/2006 (rec. 953/2005)El valor de declaraciones testificadas. y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/10/2005 (rec. 283/2004)El valor de declaraciones testificadas., entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones [de los agentes], conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada que se aplicaLey de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 art. 717, en cuanto en él se determina que 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.'

Respecto al contenido de las bolsitas intervenidas a Eulogio, alega la defensa que no fue pesada y que tampoco consta la cadena de custodia, máxime cuando la sala estimó innecesaria la declaración testifical del instructor del atestado, no comparecido, por lo que entiende el abogado que no se puede asegurar que la droga ocupada a Eulogio fuera la pesada y analizada por el instituto nacional de toxicología.

En relación a la impugnación de la cadena de custodia, la jurisprudencia viene señalando que la integridad de la llamada cadena de custodia tiene por finalidad alejar las posibles dudas que pudieran plantearse acerca de la identidad entre lo que se valora y lo que ha sido previamente hallado en el lugar de los hechos o en otros lugares relacionados con los mismos o con el acusado o sus actividades, en la medida en que pueda ser relevante para la resolución que haya de adoptarse.

Advierte también la jurisprudencia de la Sala segunda que los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad ( STS 388/2015, de 18 de junio, 320/2015, de 27 de mayo), que lógicamente habrán de ser objeto de análisis individualizado y casuístico.

Por otro lado, para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia, continúa la Sala segunda del TS, no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.

En el caso que nos ocupa no se justifica la duda sobre la sustancia analizada por las peritos que depusieron en el acto del juicio. El agente NUM002 declaró que entregó la droga ocupada a Eulogio al jefe de la ODAC para su custodia en comisaría, que entonces el agente NUM002 preparó el oficio que obra al folio 20. Posteriormente declaró el agente NUM005 que el 16-10-2019 (tal como consta al folio 56) llevó la droga aprehendida en virtud del atestado NUM006 (origen de este procedimiento y cuyo número y circunstancia de aprehensión consta en el correspondiente sello de la sustancia) al INT, cuya recepción y análisis (obrante a los folios 76 y ss.: cocaína) ratificaron en juicio las peritos, que explicaron cómo pesaron la droga, que la composición de ésta no se altera por el tiempo transcurrido, y la razón de que tres bolsitas tuvieran una pureza y las otras dos otra distinta.

Respecto al dinero ocupado al acusado, éste manifestó que era para pagar el alquiler, pero dijo vivir en un edificio que los policías explicaron que estaba ocupado ilegalmente. Por otra parte Claudio llevaba cincuenta euros en billetes de veinte y diez euros en la mano, sin duda lo que acababa de recibir de Eulogio, pero también estaba en posesión de otros 450 euros más, que lógicamente provenían de sus ventas de estupefaciente, por más que presentara nóminas de siete meses atrás.

Con ello quedaron probados los hechos recogidos en el primer párrafo del relato fáctico.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Establece el artículo 368 del Código penal que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

En el presente caso concurren los requisitos que configuran el tipo penal, que son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso el acusado facilitaba el consumo ilegal de drogas ofreciéndolas precisamente para ello, y para tal fin las tenía en su poder.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los convenios internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la cocaína está comprendida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de enero de 1.977, finalmente plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 núm. 1 de la Constitución. Tiene conceptuación jurisprudencial de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No se ha probado que exista causa alguna de justificación que ampare la actuación del acusado.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2.002, 14 de octubre de 2.003, 20 de enero de 2.004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2.005 y 8 de febrero de 2.006, entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por el acusado no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la venta de las sustancias, preparadas para tal fin, y cuya compra presenciaron los policías.

Se trata de un delito de tráfico ilegal de droga tóxica que causa grave daño a la salud, para su consumo ilegal por terceras personas, previsto y penado en el mencionado art. 368 C.p.

Conforme al art. 368.II, que reclama subsidiariamente la defensa del acusado: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'

Respecto a la aplicación del párrafo segundo del art. 368, se cita en ATS 461/2020, de 25-6, las SSTS 586/2013, de 8 de julio, y 191/2014, de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, y que afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

En el presente caso, dada la escasa cuantía de la droga vendida por el acusado, 0,494 gramos de cocaína en términos de pureza, y la falta de otros antecedentes desfavorables de Claudio al ocurrir los hechos, procede la imposición de la pena inferior en grado.

El delito contra la salud pública ha sido consumado, toda vez que la consumación se alcanza con la posesión de la droga preordenada al tráfico (así STS 218/2021, de 11-3, y STS 281/2018, de 13-6). Y en el presente caso incluso el acto de tráfico, la venta, ha tenido lugar.

TERCERO.-Autoría.

Conforme a los arts. 27 y 28 del C.p., son responsables criminalmente de los delitos los autores, y son autores quienes realizan el hecho por sí solos.

En el presente caso, al haber vendido voluntariamente Claudio la droga a cambio de dinero, el acusado debe ser considerado autor del delito contra la salud pública, por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No se alegan ni concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Graduación de las penas.

Siendo autor el acusado de un delito contra la salud pública previsto y penado en el inciso primero del primer párrafo del art. 368 del C.p., en relación con el segundo párrafo de dicho artículo, procede imponer a Claudio pena de entre un año y medio, y tres años de prisión, y multa de la mitad al tanto del valor de la droga objeto del delito.

Conforme al art. 66.1.6ª C.p., cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, como es el presente caso, los jueces o tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, tomando en cuenta las circunstancias personales del delincuente, que tuvo trabajo remunerado y que tiene un hijo pequeño a su cargo, estimamos procedente la imposición a Claudio de la pena mínima de un año y seis meses de prisión, y multa de 70 euros, sustituible en caso de impago por tres días de privación de libertad, conforme al art. 53.2 del C.p.

Conforme al art. 56.1.2º del C.p., procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Según el art. 89.1 del C.p. 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.' Aunque también establece el nº 4 de dicho artículo: 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.'

Dadas las circunstancias personales de Claudio, padre de un niño nacido en España en 2.018, estimamos desproporcionado sustituir la pena de prisión por la expulsión de España del autor del hecho, aunque el comportamiento de éste no se corresponde con dicha responsabilidad ni con la acogida dispensada por nuestro país.

SEXTO.-Responsabilidad civil y consecuencias accesorias.

A tenor del art. 374 del C.p., en los delitos previstos en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 y 128; y conforme al art. 127.1 del C.p., toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Por ello, serán objeto de decomiso la sustancia y dinero intervenidos al acusado.

SÉPTIMO.-Costas.

Conforme al art. 123 del Código penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. En este caso, deben ser impuestas a Claudio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Claudio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de un año y seis mesesde prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multade 70 euros, sustituible en caso de impago por tres días de privación de libertad.

Se decreta el comiso de la droga y dinero confiscados.

El penado pagará las costas del procedimiento.

No estimamos procedente en este momento disponer la deducción de testimonio para la investigación de un posible falso testimonio dado por Eulogio sobre unos hechos de los que podría resultar también una responsabilidad contra él.

Contra esta sentencia cabe interponer en esta Audiencia recurso de apelación, del que conocería la Sala de lo civil y penal del Tribunal superior de justicia, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.