Última revisión
10/01/2022
Sentencia Penal Nº 428/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1372/2021 de 22 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA
Nº de sentencia: 428/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100385
Núm. Ecli: ES:APM:2021:10673
Núm. Roj: SAP M 10673:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.049.00.1-2020/0000276
Procedimiento Abreviado 53/2021
Apelante: D./Dña. Celso
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN
En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM., el Procedimiento Abreviado núm. 53/2021 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Celso, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel García Rodríguez, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
'ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que
El acusado Celso, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a pesar de tener conocimiento del Auto de fecha 6 de diciembre de 2019 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada por el que se acordó la prohibición de aproximación del acusado a la persona de Marina a una distancia inferior a 500 metros, y en la que también se acordó la colocación de un dispositivo electrónico de localización y detección de proximidad, notificado y requerido personalmente para el cumplimiento y debido uso del aparato, desatendiendo el contenido de la resolución judicial, realizó los siguientes hechos:
* El día 6 de enero de 2020, descarga de batería desde las 7:08 hasta las 7:11 horas.
* El día 9 de enero de 2020, separación del brazalete de la unidad Track desde las 15:25 hasta las 15;31 horas y descarga de batería desde las 4:05 hasta las 7:40 horas y desde las 9:21 hasta las 9:28 horas.
* El día 10 de enero de 2020, separación del brazalete de la unidad Track desde las 8.43 hasta las 9:24 horas.
* El día 11 de enero de 2020, descarga de batería desde las 5:57 hasta las 9:41 horas y desde las 12:22 hasta las 14:11 horas.
* El día 15 de enero de 2020, descarga de batería desde las 3:47 horas hasta las 6:15 horas.
* El día 1 de febrero de 2020, separación del brazalete desde las 5:21 hasta las 6:27 horas, y desde las 6:34 hasta las 6:53 horas.
* El día 4 de febrero de 2020, descarga de batería desde las 11:25 horas hasta las 17:02 horas.
Los referidos días, más los días 7 y 13 de febrero de 2020, el acusado no contestó a las sucesivas llamadas de control realizadas desde el Centro Cometa tanto a su teléfono móvil como al dispositivo del acusado'.
En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:
'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Celso como autor responsable de un delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR previsto y penado en los artículos 468.3 y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y costas.'
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.
Fundamentos
Se expuso al efecto que en el acto del juicio oral compareció Dª. Purificacion, Asesora Jurídica del Centro Cometa, quien declaró que cuando se entregaba la pulsera, se informaba al obligado de su funcionamiento, entregándole un manual, así como que cuando existía un problema técnico se ponían en contacto con ellos, debiendo portar el usuario tanto el brazalete como el alimentador, refiriendo, a su vez, que llevaba en su puesto desde septiembre de 2020 y que desde entonces ratificaba los informes de incidencias. Se mantuvo a este efecto que Dª. Purificacion no fue la persona encargada de colocar, ni de explicar el funcionamiento del brazalete a su patrocinado, ni le entregó tampoco el manual de utilización, considerándose que no se sabía si tales actuaciones se habían efectuado o no, dado que los hechos acaecieron entre los días 6/01 y 13/02/2020, sin que esta testigo pudiese ratificar esos informes. Se aludió, con expresa cita a la jurisprudencia constitucional relativa la presunción de inocencia, que debía dictarse una sentencia absolutoria, pues a la vista de la prueba practicada en el plenario no había quedado desvirtuado tal derecho constitucional.
Se mantuvo, de forma subsidiaria, en caso de mantenerse la condena de su patrocinado por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar de los arts. 468.3 y 74 CP, a la pena de multa de nueve meses (ha de entenderse, diez meses) con una cuota diaria de dos € (ha de entenderse también seis €), en aplicación del art. 50 CP, que constaba que en ningún caso el acusado se había acercado o comunicado, o siquiera intentado, hacerlo con la víctima, por lo que la pena debería ser la mínima de nueve meses, reduciéndose su cuantía diaria a la cuota de 2,00 €.
Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la revocación de la sentencia dictada, por una sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables en favor de su patrocinado, y subsidiariamente, que se impusiese al mismo la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de dos €.
Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 16/12/2020, se entendió, con cita de la jurisprudencia relativa a las facultades revisoras del Tribunal de apelación de las sentencias de la instancia, que la sentencia recurrida había realizado un detallado análisis y valoración de la prueba practicada, en concreto, de la documental obrante del procedimiento de la que se desprendía la voluntad del acusado de no querer hallarse localizado mediante el dispositivo electrónico de localización permanente y de detección de proximidad (pulsera telemática), así como del número de ocasiones en las que el acusado no contestaba a las llamadas efectuadas por el Centro Cometa. Se sostuvo, en relación a la petición subsidiaria de reducción de la pena impuesta, que ese Ministerio Fiscal consideraba que dicha solicitud no podía prosperar, dada la reiteración delictiva, y al no concurrir circunstancias que hiciesen al acusado merecedor de menor penalidad.
Por el Magistrado de Instancia, en la sentencia de fecha 7/05/2021, se hizo inicial alusión a que el acusado, ?D. Celso, no había comparecido en sede judicial, decretando la celebración del juicio en su ausencia al concurrir los requisitos exigidos en el art. 786LECRIM, dado que la pena solicitada no era superior a dos años de prisión, y el acusado había sido citado legal y personalmente al acto del juicio, estando presente su Letrado defensor.
Seguidamente, con mención del principio del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, se expuso que el acusado no había estado presente en el acto del plenario por su propia voluntad. Se analizó también la testifical de Dª. Purificacion, como asesora jurídica del Centro Cometa - que se da por reproducida-, así como la documental obrante en las actuaciones -que se da igualmente por reproducida- señalándose de tal documental que ésta reflejaba todas las incidencias causadas por el acusado en el dispositivo de control instalado por orden judicial, incluidas las llamadas realizadas al acusado y no atendidas por éste. Se mantuvo, en consecuencia, que el acusado, con conocimiento de la orden de alejamiento que pesaba sobre el mismo, los días 6, 9, 10, 11 y 15 de enero, y 1 y 4 de febrero realizó diversos actos como separación del brazalete y descarga de batería, haciendo caso omiso a las llamadas del Centro Cometa avisando de tales incidencias, con pleno conocimiento de las consecuencias legales de su actuación al haber sido advertido de ello. Se mantuvo que el acusado había mantenido una actitud contraria a colaborar con la Justicia, al no acudir al acto del plenario, pese a estar citado legalmente para ello, privando así al Juzgador de una versión alternativa de los hechos. Se indicó, a su vez, que el acusado en sede de instrucción (folios 114), se limitó a negar los hechos y a manifestar que siempre llevaba puesto el aparato, y su buen estado, lo que había sido desmentido por los abundantes informes del Centro Cometa en los que constaban incidencias como descarga de batería y separación del brazalete.
Se entendió que concurría suficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia respecto del acusado, atendiendo fundamentalmente a la documental valorada, que no había sido impugnada por la Defensa, así como por la testifical de la asesora jurídica del Centro Cometa, que había ilustrado del procedimiento a seguir en los casos de colocación de dispositivo de control.
Se incardinaron los hechos en el delito objeto de acusación, el previsto en el art. 468.3 CP, entendiendo de aplicación el art. 74 CP, por continuidad delictiva, dada la pluralidad de actos realizados aprovechando idéntica ocasión. Y en el Fundamento Jurídico Séptimo, en orden a la individualización de la pena, con indicación del intervalo de la multa entre seis a doce meses, se expuso que debía imponerse en su mitad superior por tratarse de un delito continuado, por lo que se sancionó tal conducta con la pena de multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de 6,00 €, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP.
Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.
Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.
Procede pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje' alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003).
Señala también el Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/88 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.
Debe recordarse, también, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).
Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).
En consecuencia, y de todo ello, cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. ( STS núm. 758/2019, de 9/04).
En el apartado XXII del preámbulo de la de la LO 1/2015 ya dijo que 'en relación con los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia de género, se están planteando problemas sobre la calificación penal de ciertas conductas del imputado o penado tendentes a hacerlos ineficaces, a las que se alude en la Circular 6/2011, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. Por ello, se considera adecuado tipificar expresamente estas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento, a fin de evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de dichos dispositivos', siendo que el artículo 468 se encuentra regulado dentro del Capítulo VIII 'del quebrantamiento de condena', del Título XX, bajo la rúbrica de 'delitos contra la Administración de Justicia' del Libro II del Código Penal.
Igualmente, a fin de lograr un mayor esclarecimiento, debe precisarse que el DRAE define el concepto 'inutilizar', bajo la acepción de 'hacer algo inútil, vano o nulo'; el de 'perturbar' como 'inmutar, trastornar el orden y concierto, o la quietud y el sosiego de algo o de alguien'; y el de 'omitir', según su primera acepción, como 'abstenerse de hacer algo', como mantuvo esta misma Sección en la STAP núm. 654/2017 de 19/10. En todo caso, este tipo penal es un delito doloso, por lo que es preciso que el sujeto actúe con el ánimo tendencial de quebrantar la condena, medida cautelar o medida de seguridad. Y el elemento subjetivo de este ilícito penal consiste en que la persona afectada conozca que, mediante alguna conducta de las anteriormente descritas, inutiliza o perturba el referido dispositivo, o realice alguna de las omisiones allí contempladas, infiriéndose la voluntad, o elemento volitivo, precisamente de la ejecución de esa conducta o de la propia omisión, a falta de alguna otra circunstancia, o razón, que desvirtúe tal inferencia, y sin que sea preciso la concurrencia de ninguna otra intención o propósito específico.
Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito -aunque se refiera al quebrantamiento de condena o medida cautelar, siendo ello perfectamente extrapolable el tipo penal previsto en el tercer párrafo del art. 468 CP- también ha señalado que este ilícito es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007).
Y ha de hacerse expresa mención que es el Centro de Control Cometa el que ofrece los servicios de monitorización, operación e instalación de los dispositivos del sistema de Seguimiento por Medios Telemáticos de las Medidas y Penas de Alejamiento en el ámbito de la Violencia de Género, y en consecuencia, tal Centro es el que registra las incidencias que se producen, tales como que el infractor entre dentro de la zona de exclusión, ya sea fija o móvil, que se haya producido la descarga de la batería del dispositivo de localización, efectuando al efecto una llamada perdida (no comunicación con la unidad 2Track-DU) del investigado, o la separación del brazalete de la unidad 2Track, que es cuando no detecta la pulsera por encontrarse a un perímetro superior a 6 metros, o la manipulación de la correa o rotura del brazalete. Con tal medida, y según practica judicial plenamente conocida, el investigado/acusado/penado lleva dos aparatos, uno en forma de pulsera, que emite una señal de radiofrecuencia, y otro con un aspecto similar a un teléfono móvil, que recoge la señal de radiofrecuencia emitida por la pulsera (unidad 2Track).
Y es también conocido que al momento en el que se notifica al investigado/acusado/penado la adopción de la prohibición de aproximarse, estableciendo para su cumplimiento la fijación de un dispositivo telemático de control, se apercibe al mismo que, en el caso de incumplimiento, se pueden acordar nuevas medidas que impliquen una mayor limitación de su libertad, y se factible que se le puede imputar un delito de quebrantamiento, siempre que concurran los requisitos doctrinales exigidos.
Cuando se coloca el dispositivo de control -siendo ello de igual general conocimiento- se informa al investigado/acusado/penado que no puede separarse del mismo, de cuál es el funcionamiento del brazalete y las obligaciones que asume para que el funcionamiento sea correcto, debiendo recargarlo y seguir todas las instrucciones del Centro Cometa, y ello porque el Sistema de Seguimiento se articula de acuerdo con las pautas y reglas que, en su caso, haya establecido la Autoridad Judicial que acuerde su utilización y de conformidad con lo dispuesto en dos Protocolos de Actuación, que se refieren bien al Protocolo de actuación del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas y penas de alejamiento en materia de violencia de género, aprobado por medio del Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, el Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado de 11 de octubre de 2013, bien el Protocolo de actuación en el ámbito penitenciario del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas y penas de alejamiento en materia de violencia de género, aprobado por medio del Acuerdo suscrito entre el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y la Fiscalía General del Estado, el 19 de octubre de 2015.
Ha de indicarse, a su vez que los Protocolos de actuación, como el de 8 de julio de 2009, regulan la 'gestión de avisos', que son de dos tipos, el primero son las alarmas, consistentes en las incidencias técnicas graves que son las que afectan a cualquiera de los componentes del sistema y supongan el cese de su funcionamiento, como la rotura del brazalete, la extracción sin rotura, la separación del brazalete del track2 y la descarga de batería; y el segundo las alertas, consistente en las incidencias técnicas leves, que son las que afectan a cualquiera de los componentes de sistema y supongan un funcionamiento anormal pero sin interrupción.
Cuando se produce una alarma -siendo ello igualmente conocido- se origina una comunicación inmediata a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y una vez que se produce una de las incidencias antedichas el Centro Cometa realiza un informe que remite al Órgano Judicial que haya acordado la prohibición de aproximación, a los efectos de la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, como consta acreditado de forma fehaciente en autos.
Y sobre tal testifical practicada por sistema de videoconferencia, según se constata de ese visionado del plenario (minutos 12,49 a 12,52), sin que la Defensa ante esta testigo opusiese impedimento alguno, respondiendo la testigo, según consta en la sentencia, sobre la forma de actuación de ese Centro de Control en incidencias de esta misma naturaleza, además de ratificarse en su condición de Asesora legal, en los propios informes emitidos por el citado Centro Cometa, que por ello debe señalarse que el propio Juzgador a quo, en relación a tal testifical, indicó, en los términos ya referenciados, que la testigo Dª. Purificacion 'había ilustrado del procedimiento a seguir en los casos de colocación de dispositivos de control', lo que consta reflejado en los ya aludidos Protocolos de actuación, sin que esta testifical no hubiese sido la firmante de los números de oficios del Centro Cometa obrantes en autos sobre las incidencias debidamente acreditadas por la extensa prueba documental anexa en autos -específicamente reflejados y analizados por la instancia- la cual, a su vez, no consta que fuesen impugnadas por la Parte hoy Recurrente que en el trámite correspondiente a la prueba documental, la dio por reproducida, debiendo considerar que el pedimento ahora instado ante esta alzada es del todo punto extemporáneo e improcedente, a los efectos del art. 11.2LOPJ. En efecto, la doctrina ( STS 1/06/2009 y 16/04/2001) aunque se refiera a supuestos de la prueba pericial, lo que es extrapolable al caso de autos, en los que se impugna la prueba citada, sin solicitar prueba ampliatoria alguna, viene a señalar que tal actuación procesal no es conforme a la buena fe procesal ( art. 11LOPJ), entendiendo que la negación del valor probatorio de este tipo de prueba debe refutarse por la vía adecuada de la proposición de otras pruebas de cualquier índole y su oportuna practica en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la propia Defensa, pues esta no instó, pudiendo hacerlo, la testifical y documental relativa a las cuestión ahora pretendidas. Tal criterio jurisprudencial, además, ha declarado que tal actuar debe entenderse como un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento ( SSTS. 31/10/2003, 23/03/2000 y 7/03/2001).
No se discute, por otra parte, por la Defensa del acusado las incidencias habidas, salvo la del día 4/02/2020, la cual, y según esa misma testifical, adveradas por la documental existente, consistió en la sustitución de la batería del dispositivo implantado. Ha de hacerse expresa mención, igualmente, que en la expresada prueba documental consta el oficio remitido por el propio Centro Cometa, fechado el día 18/03/2020 (folio 187), en el que se hizo mención pormenorizada a su forma de actuación -según los indicados Protocolos- con indicación de las instrucciones dadas al investigado/encausado/penado, a través de la entrega de la 'Guía de Usuario', indicándose en el mismo, precisamente, la sustitución de la aludida batería el día 4/02/2020.
Y tiene que recordarse, aunque ello no tendría que ser necesario, que es criterio doctrinal plenamente sentado (por todas, las STS 9/10/1999 y núm. 1424/2005 de 5/12) que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda' ( STS 18/11/1987 y 29/02/1988, y más recientemente por la STS núm. 51/2017 de 3/02). Y sin que la Parte hoy Recurrente interesase, como ya anticipamos, pudiendo haberlo hecho, la aportación de los documentos e instrucción que obligaban al acusado a evitar las incidencias habidas, que están debidamente acreditadas, siendo de destacar el cúmulo de llamadas telefónicas realizadas por el indicado Centro Cometa al acusado para ponerse en su conocimiento aquéllas, muchas de ellas sin contestación, a fin de interesar del hoy Recurrente su subsanación (por todas, las reflejadas en el oficio de fecha 14/02/2020 -folio 140- respecto a la incidencia del día 11/01/2020, expresamente recogida en el 'factum' de la sentencia).
Por todo ello debe entenderse que la valoración de la aludida prueba testifical, junto a la documental analizada, que según antes dijimos, no consta impugnada, responde a criterios racionales, y conforme señaló la instancia, lo que se comparte por este Tribunal ad quem, el cumplimiento de la obligación de guardar y mantener el uso adecuado del dispositivo era precisamente uno de los compromisos a los que el acusado estaba obligado, careciendo las meras alegaciones mantenidas en el recurso de toda virtualidad exonerativa, pretendiendo el hoy Recurrente modificar la convicción judicial, alcanzada por el Juzgador a quo, por vía del art. 741LECRIM, por la suya propia, naturalmente más interesada. Referir, igualmente, que la implantación de tal dispositivo, según certificaciones obrantes en autos, estaba vigente a la fecha de los hechos (folios 111 y 183), habiendo sido expresamente apercibido el acusado, además, ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Coslada (folios 34 a 37) de la colocación de un dispositivo de localización permanente y detección de proximidad, librando al efecto los oportunos oficios y mandamientos, con los debidos apercibimientos, como de forma expresa tuvo en cuenta el Magistrado de Instancia.
En consecuencia, tal comportamiento activo y renuente del Recurrente, que es carente de toda justificación, y estando obligado al cumplimiento y observancia de estas concretas obligaciones incumplidas, determina una intencionalidad que conlleva que sea atribuible su ilícito actuar a título de dolo, bien directo, bien eventual, según la doctrina ante reseñada, colmando, por todo ello, las exigencias típicas de este ilícito penal (STAP Pontevedra, Sección 4º, núm. 169/2018, de 5/12).
Circunstancias, las alegadas, inexistentes o irrelevantes, al caso que nos ocupa, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado de Instancia quien, desde su inmediación, conforme determina el art. 741LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio. Se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, suficiente y lícita para enervar su presunción de inocencia, lo que ha permitido a la Juzgadora a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados. De todo ello, solo cabe afirmar que la valoración probatoria desarrollada por la instancia, no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, ilógicos, irracionales o arbitrarios, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.
En base a lo expuesto, cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de D. Celso no puede prosperar, al no concurrir, y al no apreciarse, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni error en el proceso valorativo efectuado por el Juzgador a quo, y es por ello que su análisis ha de ser respetado, por las razones anteriormente expuestas, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy Recurrente, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.
No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que, en aquellos otros casos, en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS núm. 1169/2006 de 30/11, núm. 809/2008 de 26/11, núm. 854/2013 de 30/10, núm. 800/2015 de 17/12, y núm. 215/2016 de 23/02).
Pues bien, y partiendo de la extensión impuesta a la pena de multa, dada la continuidad apreciada por la instancia a los efectos del art. 74 CP, debe señalarse que la sanción decretada, multa de diez meses, está muy próxima al mínimo legal, y que comprendida, según la pena base de seis a doce meses, entre los nueve meses y un día a los doce meses, por lo que según los términos de la sentencia, que incidió en la pluralidad de actos cometidos, así como al comportamiento obstativo del acusado durante las incidencias acreditadas, determina que ese marco punitivo deba ser confirmado, careciendo de toda capacidad exonerativa, en los términos empleados en el recurso, que el acusado no se comunicase, o no pretendiese hacerlo con la persona beneficiada por esa orden de protección, dado que su incumplimiento devendría en incardinación en otro tipo de quebrantamiento, el previsto en el apartado segundo de ese mismo precepto.
Igual desestimación procede sobre el pedimento relativo a la cuota de la multa impuesta, la de seis €, a fin de reducirla a la de dos €, debiendo señalar sobre tal cuestion que la misma no consta ni acreditada, ni alegada, en el ámbito del juicio oral, según se advierte de ese mismo visionado del plenario, y considerando, a su vez, que no existe circunstancia alguna que permita sustentar la imposición de la cuota pretendida, hallándose las alegaciones del hoy Recurrente a este respecto carentes de todo soporte probatorio corroborador.
En efecto, es pacífica la jurisprudencia (por todas, STS 20/11/2000) que afirma que una cuantía de 6 € (antiguas 1.000 pesetas) es 'propia de las situaciones de insolvencia', al afirmar que '...se ha impuesto una cuota diaria de mil pesetas, muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, ello supone que el Tribunal sentenciador ha considerado igualmente mínimos los posibles ingresos del acusado y, como muy bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, ante la ausencia de datos que le permitieran concretar lo más posible la cuota correspondiente, ha acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal'. Asimismo, en la doctrina ( STS de 11/06/2002) también se recuerda que '...la determinación de la cuota en estos casos, en que la cantidad fijada está tan próxima al límite mínimo y tan alejada del máximo, no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado'.
Reciente doctrina a este respecto ( STS núm. 743/2016, de 6/10) también ha indicado que 'en la fijación de la cuota de la multa, y como hemos mantenido en una reiterada jurisprudencia, la insuficiencia de datos acerca de la situación patrimonial del acusado, que no resultan colmadas con una mera declaración de insolvencia, no debe llevar automáticamente, y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, sino que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo ( STS 419/2016, de 18/05, entre otras muchas).
Por todo ello, estando motivada esa concreta imposición penológica, y siendo absolutamente cercana a ese umbral mínimo, procede la plena confirmación de la cuota diaria decretada de seis €.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Celso,
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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