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10/06/2021
Sentencia Penal Nº 428/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2768/2019 de 20 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Mayo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: POLO GARCIA, SUSANA
Nº de sentencia: 428/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100438
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2135
Núm. Roj: STS 2135:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 20/05/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2768/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 18/05/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: Jas
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2768/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 20 de mayo de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2768/2019 interpuesto
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.
Antecedentes
Jesús María mostró su conformidad y entregó a Alejo la suma de dieciocho mil ochocientos sesenta euros para que pudiera consignarlos en dicho Juzgado en concepto de depósito judicial a fin de poder participar en la subasta.
Asimismo, en fecha 15 de octubre del año 2013 y a instancia de Alejo, otorgó un poder notarial a favor de Cesar para que pudiera comprar en la subasta que iba a celebrarse el día 17 de octubre, en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria no 793/2012 del Juzgado de 1a Instancia no 13 de Barcelona, siendo la finca subastada la registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad no 3 de Barcelona (ver el poder notarial obrante a los folios 18 y siguientes de la causa).
Alejo entregó a Cesar la suma de dieciocho mil ochocientos sesenta euros -que había recibido de manos de Jesús María-, siendo este quien en fecha 17 de octubre del año 2013 se encargó de realizar dicho depósito dinerario (ver folio 23 de la causa en el que el resguardo del ingreso de dicha suma dineraria).
En fecha 17 de octubre del año 2013 se celebró la correspondiente subasta en la que Cesar, actuando en nombre de Jesús María, ofreció la suma de ciento veinticinco mil seiscientos euros y en fecha 16 de diciembre del mismo año el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de l a Instancia no 13 de Barcelona dictó un Decreto aprobando el remate a favor de Jesús María, de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad no 3 de Barcelona, por la suma de ciento veinticinco mil seiscientos euros, requiriendo al rematante para que en el plazo de cuarenta días consignara la suma de ciento seis mil setecientos cuarenta euros, diferencia entre lo depositado y el precio total de remate, apercibiéndole que de no verificarlo perdería el referido depósito.
En fecha 20 de octubre del año 2013 Jesús María entregó a Alejo la suma de noventa y ocho mil euros para que los destinara a pagar el precio de remate de la finca de la CALLE000 de Barcelona (ver folio 398 bis de la causa), cantidad que hizo suya el Sr. Alejo sin destinarla al pago del precio de remate.
En fecha 23 de enero del año 2014 Jesús María recibió un burofax de Cesar comunicándole que no había recibido el dinero para proceder al precio de remate (ver folio 400 de la causa) y en la misma fecha decidió revocar el poder notarial que le había otorgado (ver folio 31 y siguientes de la causa).
Después de haber pedido -en varias ocasiones- las oportunas explicaciones a Alejo sobre la adjudicación de la finca subastada, éste le entregó un documento que aparentaba ser una nota simple del Registro de la Propiedad auténtica en la que se hacia constar como titulares de la finca objeto de controversia Jesús María y su esposa Rosa (ver folio 401 y siguientes de la causa).
En fecha 7 de marzo del año 2014 Jesús María recibió la notificación de la Diligencia de Ordenación dictada en fecha 3 de marzo en el procedimiento de ejecución hipotecaria tantas veces mencionado, comunicándole que la subasta había sido declarada quebrada y que perdería la suma de dieciocho mil ochocientos sesenta euros consignados en concepto de depósito para poder participar en la subasta (ver folios 35, 36 y 37 de la causa).
Jesús María volvió a reclamar alguna explicación a Alejo y solicitó una nueva nota simple informativa del Registro de la Propiedad y pudo comprobar como la finca seguía inscrita a nombre de la sociedad Danino Joyeros SL. (ver folio 404 y siguientes de la causa).
En fecha 18 de marzo del año 2014 Alejo le dijo a Jesús María que todo estaba arreglado y le entregó una fotocopia de un documento en el que constaba la Diligencia de Ordenación de fecha 17 de marzo del mismo año, dictada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de 1ª Instancia no 13 de Barcelona, en la que entre otras cosas se hacía constar literalmente lo siguiente: 'en consecuencia, habiéndose verificado el depósito y posterior pago de los 106.740 euros según lo acordado mediante decreto de 16.12.2013, se acuerda proceder a dar la finca objeto de subasta a los Srs. Jesús María y Rosa' (ver folios 408 y siguientes de la causa).
Jesús María hizo ver a Alejo que su nombre no se consignado correctamente, por lo que al día siguiente Luis Carlos, que también había participado como intermediario y socio de Alejo en las gestiones llevadas a cabo para participar en la subasta del piso de la CALLE000 de Barcelona, se entrevistó de nuevo con Jesús María y le entregó un nueva fotocopia de un nuevo documento en el que constaba la misma Diligencia de Ordenación en la que constaba corregido el nombre de Jesús María por el de Jesús María (ver folios 411 y siguientes de la causa).
Finalmente, el día 24 de marzo del año 2014 Jesús María acudió al Juzgado de l a Instancia no 13 de Barcelona y puso los hechos en conocimiento del Letrado de la Administración de Justicia que decidió formular una denuncia ante el Juzgado de Guardia por un posible delito de falsedad de documentos procesales, toda vez que en el expediente judicial no constaba dictada ninguna Diligencia de Ordenación de fecha 17 de marzo acordando dar la finca objeto de subasta al Sr. Jesús María y a su esposa.'
'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Alejo y Luis Carlos como coautores de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, así como al pago por mitad de la mitad de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Alejo y Luis Carlos del delito de estafa por el que venían siendo acusados, declarando de oficio el resto de las costas procesales.'
A) Luis Carlos:
Este motivo se articulará en dos supuestos básicos. El primero de carácter principal y el segundo de carácter subsidiario.
El principal. La Sala acaba fallando en la condena contra el recurrente estableciendo en un
El subsidiario. Solo para el caso de no estimar el motivo principal, indebida aplicación de la extensión de la pena establecido en el fallo de la sentencia.
B) Jesús María:
Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 24.1 CE. que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva.
Fundamentos
Recurso de Luis Carlos
Hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.
El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2. En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas por el recurrente, debemos partir de que en el
Jesús María hizo ver a Alejo que su nombre no se había consignado correctamente, por lo que al día siguiente Luis Carlos, que también había participado como intermediario y socio de Alejo en las gestiones llevadas a cabo para participar en la subasta del piso de la CALLE000 de Barcelona, se entrevistó de nuevo con Jesús María entregó un nueva fotocopia de un nuevo documento en el que constaba la misma Diligencia de Ordenación en la que constaba corregido el nombre de Jesús María por el de Jesús María (ver folios 411 y siguientes de la causa).
2.1. La citada conducta tiene perfecto encaje en el precepto aplicado por el tribunal de instancia, art. 392 del Código Penal, ya que como hemos dicho en la sentencia de Pleno, 577/2020, de 4 de noviembre, la más reciente jurisprudencia respecto al valor de las fotocopias en relación con el delito de falsedad documental, con cita de la sentencia núm. 386/2014, de 22 de mayo, distingue los siguientes supuestos:
1º Las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, si bien la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo en el caso de que la misma fuese autenticada.
Aunque no quepa descartar en abstracto que la fotocopia pueda ser usada en algún caso para cometer delito de falsedad, lo cierto es que tratándose de documentos oficiales esta caracterización no se transmite a aquélla de forma mecánica. Y, por tanto, textos reproducidos carecen en principio y por sí solos de aptitud para acreditar la existencia de una manipulación en el original, que podría existir o no como tal ( STS. 25 de junio de 2004).
2º Por ello una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( sentencia núm. 939/2009, de 18 de septiembre).
3º La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los supuestos de falsedad material, es decir cuando la falsedad se lleva a efecto alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ( artículo 390.1.1 del Código Penal).
4º En el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( artículo 390.1.2° del Código Penal), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( sentencia núm. 1126/2011, de 2 de noviembre).
Igualmente, en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase. No se trata de una fotocopia que se quiere hacer como que responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.
Como hemos dicho en las sentencias núm. 183/2005, de 18 de febrero; 1126/2011, de 2 de noviembre, la confección del documento falso, con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como puede ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, ninguna que el resultado induzca a error sobre autenticidad.
En el mismo sentido, señalábamos en la 297/2017, de 26 de abril, que '(...) una fotocopia de un documento no es equiparable al original del mismo documento. Por ello, las alteraciones realizadas sobre la fotocopia solamente podrán ser consideradas como falsedad de documento privado, punibles si concurren las demás exigencias típicas contenidas en el artículo 395 del Código Penal. Sin embargo, como acertadamente razona el Tribunal de instancia, cuando utilizando una fotocopia se confecciona un documento que se pretende que sea considerado como un documento oficial, o dicho con otras palabras, cuando mediante una fotocopia se simula un documento oficial, la falsedad, en estos casos tipificada en el artículo 390.1.2º del Código penal, habrá de referirse a la clase de documento simulado, De manera que se tratará de un delito de falsedad en documento oficial.
3. Con carácter subsidiario, alega el recurrente, indebida aplicación de la extensión de la pena impuesta de un año de prisión, ya que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y la pena mínima establecida en el art. 392 del CP es de seis meses, sin que la Sala razone el motivo por el cual no impone la misma, sin referencia alguna a las circunstancias personales del condenado, ni a la gravedad de los hechos, con infracción del art. 66.6 del CP.
3.1. En nuestra sentencia 199/2017, de 27 de marzo, señalábamos que 'Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
Asimismo, ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida. Sin embargo, en alguna sentencia ( STS nº 596/2013, de 2 de julio) se ha señalado que cuando se trata de penas alternativas y la elección del Tribunal es discrecional, si se opta por la posibilidad más grave ha de razonarse expresamente.
Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva'.
Por otro lado, esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no sólo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3, y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10; 56/2009, de 3-2; y 251/2013, de 20-3).
3.2. En el supuesto no es cierto que la pena impuesta por la Sala no se encuentre motivada, puesto que en el FD 6º el Tribunal apunta los motivos por los cuales no impone la pena mínima, en concreto, hace referencia a que han sido calificados los hechos como constitutivos de un único delito de falsedad documental -sin continuidad delictiva-, pero que en realidad se alteraron o falsearon diversos documentos, no uno solo, por lo que '
En consecuencia, el motivo no puede prosperar, hay que tener en cuenta que corresponde al tribunal de instancia la individualización de la pena, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada, lo que no tiene lugar en el presente caso.
El motivo se desestima.
En el motivo se hace referencia a 'el recibo' que la acusación particular acompañó como documento nº 1 de la querella y, al contrato de reconocimiento de deuda -doc.7 de la querella-, y se alega que el querellante realizó un presunto montaje aportando a los autos como real, un documento ficticio en el que no encajan ni la fecha, ni la cantidad, ni el número correcto del DNI del Sr. Luis Carlos, ni los datos completos del domicilio, haciendo referencia a que, la única consecuencia lógica, es que el citado documento propio, aportado por el perjudicado, se configura como un documento que demuestra la falta absoluta de veracidad de los hechos.
En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;
2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.
4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.
Los dos documentos citados en el recurso no tienen carácter literosuficiente que acredite el supuesto error padecido por el Tribunal, ya que se trata de dos documentos cuyo alcance probatorio se determina como explica el recurrente en relación con las manifestaciones efectuadas por los acusados y testigos, por lo que no tiene cabida en la vía procesal elegida.
El motivo se desestima.
Se denuncia que en el FD 1º de la sentencia de instancia se dice textualmente que el Sr. Luis Carlos '
2. En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.
Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos ( STS 02-04- 09).
Hemos señalado, por ejemplo, en la STS. 945/2004, de 23.7, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.
Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. ( STS 94/2007, de 14 de febrero).
Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio, y 1610/2001, de 17 de septiembre, 559/2002, de 27 de marzo).
En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003, de 12.2, 302/2003, de 27.2, 1369/2003, de 1.07, 945/2004, de 23.7).
3. Los hechos probados describen que ' Jesús María hizo ver a Alejo que su nombre no se consignado correctamente, por lo que al día siguiente Luis Carlos, que también había participado como intermediario y socio de Alejo en las gestiones llevadas a cabo para participar en la subasta del piso de la CALLE000 de Barcelona, se entrevistó de nuevo con Jesús María y le entregó un nueva fotocopia de un nuevo documento en el que constaba la misma Diligencia de Ordenación en la que constaba corregido el nombre de Jesús María por el de Jesús María.'.
En los citados hechos no consta contradicción alguna, ni se desprende insuficiencia descriptiva que los haga incomprensibles, o difícilmente inteligibles.
En realidad, se está cuestionando por la vía de quebrantamiento de forma, un tema de calificación jurídica y de autoría de los hechos, siendo la vía planteada inadecuada. La autoría y la transcendencia penal de la conducta descrita en el
En efecto, esta Sala, en relación con la atribución de autoría viene manteniendo que el delito de falsedad documental 'no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes' ( STS 1032/2011, de 14 de octubre, por todas). Y en esa misma dirección, en la más reciente STS 416/2017, de 8 de junio, se declara que 'es claro, y está fuera de toda discusión, que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano (por lo tanto puede ser tenido por probado aunque no exista una pericia que establezca la autoría personal por parte del procesado), siendo irrelevante el que no se haya acreditado que los recurrentes intervinieron materialmente en su falsificación estando perfectamente acreditado que gozaron del dominio funcional sobre el hecho de la falsificación'.
Por lo tanto, y en lo que a este caso se refiere, el hecho de que no se haya acreditado que fuera personalmente el recurrente quien personalmente falsificara la diligencia de ordenación, no impide que se le pueda atribuir la falsedad de la misma.
El motivo se desestima.
El recurrente denuncia que la única mención incriminatoria que lleva a cabo la Sala son las tres líneas del último párrafo del FD 1º y que se basan en la declaración del querellante, la cual se considera inveraz para acreditar la estafa y en cambio no se duda de sus palabras para la falsedad, por lo que estima que la declaración del presunto perjudicado no es suficiente y, además, debería ser de aplicación el principio
2. Importa recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia nº 555/2019, de 13 de noviembre, cuando señala que acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009, de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'...
Esta Sala, en su STS 216/2019, de 24 de abril, que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así: 'La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.
De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio '
En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º) '. (...).
3. La sentencia de instancia en el FD 1º afirma que los hechos probados han quedado debidamente acreditados en la causa a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio, en especial se infieren de los documentos obrantes en las actuaciones y de la declaración testifical prestada en el acto del juicio por el querellante, corroborada por otras pruebas, entre ellas se cita la pericial caligráfica cuyas conclusiones no fueron desvirtuadas por ningún otro medio probatorio.
Afirma el Tribunal, que la acreditación del pago de noventa y ocho mil euros, a través de la declaración del querellante, la documental y la pericial caligráfica, es lo que hace plenamente verosímil la versión de los hechos dada por el Sr. Jesús María cuando manifiesta que fueron los acusados los que le entregaron diversos documentos oficiales falsos (la nota simple del Registro de la Propiedad o las fotocopias de las Diligencias de Ordenación dictadas en fecha 17 de marzo del año 2014 por el Letrado de la Administración de Justicia) con la finalidad de ocultar la apropiación indebida de dicha suma dineraria y aparentar que la misma había sido destinada al pago del precio de remate para la adjudicación de la vivienda de la CALLE000 de Barcelona.
La Sala razona que, si los referidos documentos no fueron falsificados por los acusados, la única persona que los podría haber confeccionado era el propio Sr. Jesús María, pero afirma que, en este caso, es difícil encontrar que utilidad podía reportarle la confección de dichos documentos falsos, especialmente, cuando se declara probado que había entregado a Alejo la suma de noventa y ocho mil euros.
Además, el Tribunal no tiene duda alguna sobre la versión de los hechos dada por Jesús María cuando afirma que la nota simple informativa falsificada y la primera fotocopia que incorporaba la Diligencia de Ordenación de 17 de marzo del año 2014 se le entregó Alejo y que la segunda fotocopia que incorporaba la misma Diligencia de Ordenación, con la única modificación de sustituir la mención de Faustino por la de Jesús María, se la entregó Luis Carlos.
Las conclusiones alcanzadas por la Sala son lógicas y razonables, sin que sea cierto que el Tribunal haya dudado del testimonio del Sr. Jesús María con respecto al delito de estafa, sino que aprecia que los hechos no ocurridos no pueden calificarse como tal delito, y sin que sea de aplicación el principio
El motivo se desestima.
A través del citado motivo el recurrente considera incorrecta esta absolución ya que afirma que han quedado probados todos los elementos esenciales del tipo del delito de estafa previsto en el artículo 248 y 250 del Código Penal. Concurren en los hechos descritos tanto el elemento objetivo del perjuicio, puesto que no hubo consignación judicial de la cantidad entregada a dicho efecto, como el subjetivo de ánimo de lucro correlativo a dicho perjuicio, porque hubo engaño previo y voluntad de impago de dichas cantidades, elementos ambos imprescindibles para el delito de estafa. Afirmando que el delito de estafa va asociado al encargo de tramitación de la adjudicación por subasta judicial de una finca, encargo del Sr. Jesús María al Sr. Alejo, que era amigo de su hijo.
2. Como hemos indicado, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.
El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
3. En el caso, el Tribunal analiza la cuestión planteada en el FD 2º, afirmando que la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravado del art. 250 del Código Penal, pero lo cierto es que, en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas al finalizar el acto del juicio, no se describe ningún tipo de engaño por parte de los acusados que indujera al querellante a realizar el acto de disposición patrimonial propio de todo delito de estafa.
En el mismo sentido, se razona que en la declaración de hechos probados tampoco se describe la realización de ningún engaño por parte de los acusados, y que, en realidad, el engaño en el que pudieron incurrir -la entrega de documentos falsos al querellante- se produjo cuando ya se había realizado el acto de disposición patrimonial, por lo que carece de interés a los efectos de calificar los hechos como constitutivos de un posible delito de estafa.
3.1. Esta Sala casacional ha declarado a estos efectos qué si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un '
Añadiendo la jurisprudencia qué si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94, de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo '
En definitiva, esta Sala ha considerado, entre otras en la sentencia 42/2014, de 5 de febrero, que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005, de 18.11- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera, la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.
3.2. En efecto, tal y como afirma la sentencia de instancia, del relato fáctico no se desprende engaño alguno por parte de los acusados al recurrente, ya que el mismo debe ser respetado en su integridad, dado el cauce casacional elegido, y en el mismo se hace constar que '
Alejo entregó a Cesar la suma de dieciocho mil ochocientos sesenta euros -que había recibido de manos de Jesús María-, siendo este quien en fecha 17 de octubre del año 2013 se encargó de realizar dicho depósito dinerario (ver folio 23 de la causa en el que el resguardo del ingreso de dicha suma dineraria).
En definitiva, el relato fáctico no describe los elementos del delito de estafa imputado por la Acusación Particular, en cambio, tal y como afirma el Tribunal, sí pueden subsumirse, en el tipo penal del delito de apropiación indebida.
El motivo debe ser desestimado.
En el desarrollo del mismo se denuncia que la sentencia que se impugna pone de manifiesto en los hechos probados que '
2. Por lo que se refiere a este aspecto del recurso, debemos señalar como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996; 13 de noviembre de 1998; 7-6-2012, nº 469/2012), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.
Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.
Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal '
Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008).
El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014, de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley. ( STS 719/2016, de 27 de septiembre).
3. En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados en las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren probados, y si bien la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo estime más acertado, los acontecimientos que, según su conciencia estime aseverados, pero de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en su fallo la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.
En el caso, consta en el f
El motivo se desestima.
Como hemos indicado, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, y en el presente caso la Sala en el FD 2º si bien califica los hechos probados como un delito de apropiación indebida, conforme a la jurisprudencia de esta Sala también afirma que no existe homogeneidad entre el delito de estafa y el de apropiación indebida y que, por tanto, cuando las partes acusadoras han solicitado, como ocurre en el presente caso, la condena por un delito de estafa no cabe que el Tribunal condena por un delito de apropiación indebida toda vez que se vulnera el principio acusatorio por el que se rige nuestro ordenamiento penal.
En efecto, sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.
En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'. ( STC. 225/97, de 15.12).
En el caso presente, como hemos dicho en la reciente sentencia 381/2020, de 8 de julio, la estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante el engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo, es decir, la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte.
Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida, tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa (art. 248) es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida (art. 252) se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS 84/2005, de 1-2; 1210/2005, de 28-10; 700/2007, de 20-7).
En definitiva, los hechos de la estafa y de la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del acusado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir, por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo primordial es que los hechos son distintos ( STS 163/2008, de 20-11).
Siendo así, el planteamiento de la denominada tesis no solo es indispensable cuando el tribunal entiende que procede calificar los hechos de autos de una manera más grave a como lo han hecho las acusaciones, sino también cuando el tribunal de instancia entiende que el delito objeto de acusación no ha sido certeramente calificado, procediendo, a su juicio, calificación como constitutivos de otro delito distinto, aunque se halle igualmente, o incluso más benignamente sancionado que la infracción que fue objeto de acusación pública o particular. El art. 733 LECrim, en clave de garantía del derecho de defensa y, por ello, partiendo del presupuesto de que la misma no alcanza a la introducción de un hecho justiciable diverso del propuesto por la acusación, exige que la iniciativa oficiosa del tribunal se condicione a la previa propuesta de la cuestión nueva a las partes.
Siendo así y dado que el propio art. 733 LECrim utiliza también la expresión 'podrá' -y no 'deberá'- es evidente que su no utilización por el tribunal no puede suponer vulneración alguna de los derechos constitucionales que se señalan en el motivo. Por el contrario, el suplir errores en la calificación jurídica de los hechos por la acusación que, en todo caso, pudo y debió en el trámite del art. 788.3 y 4 LECrim, introducir como calificación alternativa la de apropiación indebida, sí podría suponer vulneración por parte del tribunal del principio acusatorio y ocasionar indefensión por esa nueva calificación heterogénea.
El motivo debe ser desestimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta sentencia al Tribunal de instancia a los efectos legales oportunos.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.