Sentencia Penal Nº 428/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 914/2022 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0118094

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 914/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 179/2021

Apelante: D./Dña. Isidro

Procurador D./Dña. SARA MARTIN MORENO

Letrado D./Dña. GUILLERMO JOSE FERNANDEZ NAVARRO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN

D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMON

DÑA. MARÍA PAZ BATISTA GONZÁLEZ

SENTENCIA Nº 428/2022

En MADRID, a 11 de julio de 2022.

VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Sara Martín Moreno, en representación de Isidro, asistido por el letrado Don Guillermo J. Fernández Navarro, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 6 de Móstoles, en Juicio Oral 171/2021, habiendo sido parte el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 9 de marzo de 2022, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Isidro nacido en Venezuela el día NUM000 1986 mayor de edad con NIF NUM001, cuya situación administrativa no consta y sin antecedentes penales.

Sobre las 9:50 horas del 13 de octubre de 2020, el acusado, con la intención proceder a su distribución, portaba en el maletero del vehículo mama CITROEN modelo BERLINGO matrícula ....-QHN, en la que circulaba por el Paseo del Prado sito Madrid, tres bolsas con autocierre conteniendo en su interior un producto vegetal, consistente en sumidades secas, que, una vez analizado resultaron ser 492.25 gramos de cannabis (riqueza 20.5 %).

Del mismo modo, con la intención de favorecer el consumo ilícito del cannabis, el acusado tenía en dos habitaciones en el NUM002 de su domicilio, situado en la CALLE000 número NUM003 de Móstoles, ciento treinta y nueve plantas inmaduras, sin sumidades, en estado de putrefacción que, una vez analizadas resultaron ser 306 gramos de hoja cannabis riqueza 2,%; un producto vegetal picado que una vez analizado resultaron ser 331,26 gramos de cannabis y hojas de la planta de cannabis (riqueza 12,0 %); un producto vegetal, consistente en sumidades secas, que una vez analizado, resultaron ser 900 gramos de cannabis (riqueza 18,4 YÓ), y un producto vegetal que, una vez analizado resultaron ser 17,66 gramos de hojas de la planta de cannabis (riqueza 20,5%).

Asimismo, en su domicilio el acusado contaba con una balanza digital de precisión y útiles para el cultivo, el tratamiento y la manipulación del cannabis.

El precio de 2047,24 gramos de cannabis es de 10.420, 45 euros.

El cannabis y sus derivados son sustancias incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno al acusado Isidro como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAde sustancias que no causan grave a la salud del artículo 368 del C.P . a la pena de DOS AÑOS de prisión, multa de 20.840,90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de QUINCE DÍAS de privación de libertad y, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida y su posterior destrucción en caso de que no se hubiese producido con anterioridad, así como del resto de efectos intervenidos con el destino legal pertinente.

Asimismo los acusados deberán satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª Sara Martín Moreno, en representación de Isidro, asistido por el letrado Don Guillermo J. Fernández Navarro. Admitido a trámite el recurso y tras dar traslado a las partes. El Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 12 de mayo de 2022, impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 28 de junio de 2022, se formó el correspondiente rollo de apelación (RAA 914/2022) y tras designarse magistrado ponente se señaló día para la deliberación, el 11 de julio de 2022.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelantela Procuradora Dª Sara Martín Moreno, en nombre y representación de Isidro, asistido por el Letrado Don Guillermo J. Fernández Navarro su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

1.-Error en la valoración de la prueba.Al entender que no ha existido actividad probatoria suficientepara enervar el principio de presunción de inocencia, valora la parte la prueba desde su punto de vista de defensa, alegando como la sentencia condenatoria dictada se basa en la cantidad de sustancia intervenida, además de en la existencia de una instalación destinada al cultivo de plantas de cannabis, la que según el juzgador no podía afrontar sin dedicarse a la venta de sustancias, por lo que considera que la sentencia se basa en meras hipótesis ignorando en cambio que dicho cultivo tenía como destino el autoabastecimiento por su condición de consumidor de cannabis así como la aportación de medios de vida suficientes para cubrir sus gastos, sin dedicarse a la venta de sustancia estupefaciente.

Además señala como la sentencia basa su condena en las altas facturas de la luz que suponen estos cultivos, cuando no existe informe técnico alguno, ni tampoco aportación de facturas en la causa, ni mucho menos existe delito de defraudación de fluido eléctrico que sostenga dicho argumento.

Mantiene el recurrente como la declaración del denunciado se mantiene en el tiempo y que la posesión de la sustancia intervenida, la que reconoce al igual que la titularidad del cultivo no tenía como finalidad el tráfico a terceras personas sino el autoabastecimiento por su condición de consumidor de cannabis, afirmando la existencia de medios de vida suficientes para cubrir sus gastos sin dedicarse a la venta de sustancias. Por lo que la condena no se basa en indicio alguno que acredite el destino a terceros dado que tacha de meras hipótesis que carecen de fundamento el hecho de entender la instalación como profesional y sofisticada.

Asimismo sostiene que la cantidad aprendida 2047,24 g de cannabis diferenciado de la siguiente forma: 139 plantas, sin flor en estado de putrefacción: 306,07 g con un porcentaje de THC de 2,4%; producto vegetal picado, cannabis y hojas de cannabis: 331,26 g con un porcentaje de THC del 12%, producto vegetal, cannabis: 900 g con un porcentaje de THC del 18,4% y, producto vegetal, hojas de cannabis: 17,66 g con un porcentaje de THC del 1,1%; producto vegetal, cannabis: 492,25 g con un porcentaje de THC del 20,5%.Es en gran cantidad hojas de cannabis las cuales no se consumen y no están fiscalizadas como lo está la sumidad florida. Por lo que afirma que parte de la sustancia intervenida no está sujeta a fiscalización, al entender que el THC arrojado del 2% o por debajo no podría tenerse en cuenta a la hora de calificar la sustancia como droga. Por lo que le resulta evidente que el peso total arrojado no es en ningún caso el peso real del cultivo que pretendía cubrir su consumo para todo el año y en absoluto acredita dicha cantidad la producción a gran escala que da por probada la sentencia, destacando que siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente que una cantidad aparentemente excede del propio consumo, pues, tal entendimiento supondría en realidad una modificación del tipo objetivo del delito, extendiendo este a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad cuando sea para el propio consumo. Por lo que entiende que no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del injusto.

Por lo que solicita sentencia absolutoria.

2.- Que la pena de multa se aplica en atención a la valoración en el mercado negro de la sustancia. Así consta en autos valoración de la sustancia intervenida en gramos y en kilos estableciendo un precio final de 10.420,45€ y 3689,12€ respectivamente. En casos como el que nos ocupa existe un pesaje superior al kilo por lo que se aplica la valoración en kilos, aplicándose en gramos en los casos en los que la sustancia intervenida no supera el kilo.

Por lo que a la hora de establecer este tipo de multas debe atenderse a la capacidad económica del condenado, la cual, tal y como consta en autos dista mucho de poder afrontar la cantidad de 20.840,90 euros ni siquiera en el plazo máximo de dos años, legalmente establecido es por ello que solicita subsidiariamente y en el caso de que no se proceda a la absolución a que se condene a una multa a razón de la valoración en kilos de la sustancia con límite máximo en el duplo de la misma tal y como especifica el artículo 368 del CP.

EL MINISTERIO FISCA,a través de escrito, de fecha 12 de mayo de 2021, impugna el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Al entender que la prueba de cargo consistente en las declaraciones vertidas por el recurrente, así como las de los testigos, documental y pericial concluye la inexistencia de error en la valoración de la prueba ni la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia. La parte cuestiona la valoración realizada por el juzgador en su conjunto a fin de determinar los hechos que a resultas de lo anterior considera probados.

La valoración es revisable sólo cuando el razonamiento del juzgador infrinja las reglas de la lógica, se haya apartado de las máximas de la experiencia o de conocimientos científicos, circunstancia que no se produce en el presente caso, ya que se ha motivado de forma más que suficiente en los términos ya mencionados que permiten afirmar con la certeza necesaria para la condena del acusado las cantidades de sustancia estupefaciente incautadas así como de la infraestructura de la que gozaba el chalet del condenado para el cultivo de sustancias estupefacientes, llegando a la convicción más allá de la duda razonable de que el cultivo de sustancia estupefaciente tenía un destino que excedía del autoconsumo y que las sustancias eran empleadas para su tráfico en los términos expuestos en la sentencia impugnada.

En cuanto a la aplicación del tipo penal se entiende correcta la aplicación de la pena en la extensión apreciada en la sentencia tanto de la pena privativa de libertad como de la multa impuesta a la vista de la gran cantidad de plantas y de elementos para su cultivo intervenidos, habiéndose atendido para la determinación de la pena de multa a la valoración llevada cabo por el perito, no habiéndose invocado por la defensa en el acto del juicio la solicitud de que la determinación del valor de la sustancia se llevara a cabo en relación al peso en kilos en lugar de en relación al peso en gramos, siendo la cuantía aplicada ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente caso, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del acusado y de su esposa Flor, en tanto en cuanto se declara propietario de la sustancia estupefaciente incautada aunque dice no poseerla para su distribución a terceros sino para su consumo. Sin embargo, la declaración del acusado y de la testigo, resultan desvirtuadas por la declaración de los agentes de la Policía Nacional y Policía Local que declararon en el acto del juicio oral, señalando cómo cuando realizaban las labores de prevención de delincuencia, llevando a cabo un dispositivo estático de control de vehículos en el Paseo del Prado, observaron al vehículo Citröen Berlingo con matrícula ....-QHN realizar un giro, al detectar la presencia policial; por lo que tras ser interceptado se ocupó en el interior del maletero tres bolsas con auto cierre conteniendo un producto vegetal consistente en sumidades secas que una vez analizado resultó ser 492,25 g de cannabis con una riqueza del 20,5%. Posteriormente los agentes realizaron la entrada y registro en el domicilio del investigado y de su pareja con previo consentimiento y en el interior del mismo encontraron en dos habitaciones del NUM002 139 plantas inmaduras, sin sumidades en estado de putrefacción que una vez analizada resultaron ser 306,07 g de cannabis, con una riqueza media del 2,4%; un producto vegetal picado que una vez analizado resultó ser 331,26 g de cannabis y hojas de la planta del cannabis, que una vez analizado presentaba una riqueza media del 12%; un producto vegetal consistente en sumidades secas que una vez analizado resultó ser 900 g de cannabis con una riqueza media del 18,4% y un producto vegetal que una vez analizado resultó ser 17,66 g de hoja de la planta de cannabis con una riqueza media del 1,1%. Además de útiles para su cultivo, tratamiento y manipulación y una balanza digital de precisión.

La pericial obrante al folio 102, llevada a cabo por el Laboratorio de Estupefacientes y Psicotrópicos perteneciente a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios acredita, tras el informe analítico del conjunto de la citada sustancia decomisada, cómo ésta resultó ser cannabis y hojas de la planta de cannabis con un peso neto total de 2047,24 gy cómo la citada sustancia y sus derivados son sustancias fiscalizadas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961/artículo 28 apartado 3, para las hojas de cannabis. Además consta informe pericial sobre el valor de la citada sustancia, al folio116 en el que para el cálculo se toma como referencia la tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito correspondiente al 2º semestre del año 2020 emitida por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.). Que en el caso de grifa/marihuana se específica su tasación tanto en comercio minorista 5,09 € por gramo, así como mayorista 1802 € por kilo, despreciándose el tanto por ciento de pureza para esta sustancia siendo la valoración del alijo incautado y analizado la siguiente: por gramos los 2047,24 g posee un precio final de 10.420 ,45 €; por kilos 2047,24 g posee un precio final de 3689,12 €.

La citada pericial no fue impugnada de contrario. Por lo que hace prueba de cargo suficiente respecto al análisis, peso y valor de la sustancia intervenida.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.-Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la parte para dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es palmaria, respecto de la conducta del transporte y cultivo de la marihuana al ser un acto característicamente peligroso para la salud pública, aunque no se haya llegado a producir un peligro concreto ( STS 1377/97 de 17 de noviembre dado) que la policía sorprende al acusado transportando la sustancia en 3 bolsas con auto cierre, en concreto 492,25 g de cannabis además de la plantación de droga que tenía en su domicilio pre ordenada al tráfico y para su venta a terceros. Y ello es así, pues, aunque queda constancia de que al acusado se le detectó cannabis en orina en fecha 29 de diciembre de 2020 conforme al informe analítico presentado por la parte obrante al folio 15, del que pueda presumirse ser consumidor de cannabis. La cantidad de droga incautada, admitida y reconocida por el acusado y su defensa excede de lo que se considera razonable para presumir autoconsumo.

Hay ánimo de propio consumo y no de traficar, cuando la droga ocupada no excede de la ordinaria previsión para el propio consumo (STS1151/97 de 26 de septiembre; 1609/97 2 de enero; 681/98 de 19 de mayo; 1003/2002 de 1 de junio).

No obstante, y aunque es difícil establecer criterios cuantitativos generales porque son variables los hábitos de cada uno en la frecuencia del consumo y las propias ansias y necesidades de consumir. Como regla general se atiende a los acopios para el consumo de unos pocos días, lo que a su vez debe ponerse en relación con la importancia del consumo de la persona ( STS 237/2002 de 18 de febrero). En hachís es irrelevante la determinación de la pureza pues tanto el hachís como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta-sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)-de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocannabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10% ( STS 741/2013 17 de octubre).

Se considera pues el límite en hachís para autoconsumo entre 100 y 150 g. De forma aproximativa la jurisprudencia ha venido a señalar que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar como máximo a los 150 g.

Conviene recordar que el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 617/2021 de 8 Jul. 2021, Rec. 3656/2019 señala ' Resulta obligado recordar que el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros. Cuando una persona es detenida portando droga, como aquí ocurre, uno de los problemas más frecuentes es acreditar el dolo del sujeto. Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto( SSTS de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 2-3-89, 30-10-8 , 12-12-88, 18-12-89, 3-12-90, 3-7-91, 1595/2000, de 16 de octubre, 1831/2001, de 16 de octubre, 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo). En relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga como preordenada al tráfico cuando exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para el autoconsumo del portador, apreciándose como tal aquellas que excedan del acopio de un consumidor medio durante una semana'

La cantidad aprehendida hace imposible alegar autoconsumo, pues la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo fija las cantidades presuntivas de autoconsumo en cinco gramos diarios y a lo más que se llega es a admitir un consumo de ocho gramos diarios en el consumidor abusivo ( SSTS 1.923/1993 de 21-07 ; 762/2000 de 08-05; 431/2001 de 19-03 o 2.202/2001 de 22-02-2002 o SSAP Guadalajara 35/1999 de 20-04; Madrid 192/2003 de 29-04 o Alicante 403/2002 de 16-07 ), o una cantidad conjunta de cincuenta gramos (por todas SSTS 762/2000 de 08-05 o 1.800/2000 de 12-0) y que cantidades superiores constituyen indicio suficiente de destino al tráfico. No obstante, hay resoluciones que han admitido autoconsumo cantidades incluso algo superiores a cien gramos con un máximo de ciento treinta gramos en determinadas circunstancias especiales de dificultades de suministro o acreditación de compra conjunta ( SSTS 403/2000 de 03-03 ó 1.884/1999 de 10-12) y siempre que se trate de consumidores acreditados.

En este sentido se ha de decir que la sustancia incautada excede muy mucho de las cantidades citadas 2047,24 g de cannabis teniendo en cuenta que el acusado conforme relata el juzgador en sentencia no ha acreditado ingresos económicos suficientes, al tratarse de un empleado de hogar, para el mantenimiento del chalet donde habita, lo que induce a concluir que el cultivo de la marihuana era para el tráfico, es decir para distribución a terceros, actividad que realizaba para obtener ingresos.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

Y decimos en todos sus extremos porque en el fundamento jurídico 4º el juzgador impone la pena de 2 años de prisión y multa de 20.840,90€ por aplicación del artículo 66 del CP en relación con el artículo 368 párrafo 1º del código Penal, que castiga el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud con penas de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito.

En los delitos contra la salud pública la pena de multa en contradicción a lo alegado por la defensa, se determina conforme señala el artículo 377 del CP, en aplicación de los artículos 368 a 372 teniendo en cuenta el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos que será el precio final del producto en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener. Por lo que se atiende al valor de la droga sustancialmente objeto de delito. Así pues, el artículo 377 ofrece al juzgador distintas posibilidades a la hora de fijar las bases para la determinación del importe de la sanción pecuniaria (valor de la droga será el precio final del producto en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiere podido obtener). Sea cual fuere la solución adoptada por el juez a quoes claro que el grado de afectación del patrimonio del penado no puede hacerse depender de un acto puramente voluntarista, ajeno a cualquier debate sobre su extensión y alcance. Por lo tanto, no se tiene en cuenta la situación económica del acusado, sino en este caso el valor de la droga intervenida, obrando en actuaciones el informe pericial al respecto (Folio 116) que otorga a la sustancia incautada por gramos un precio final de 10.420, 45 € y por kilos un precio final de 3689,12 €.

El juzgador en sentencia aplica al valor de la sustancia por gramos para la determinación de la multa, interesando la parte en el recurso que de forma subsidiaria a su petición de sentencia absolutoria se fije el valor de la multa bien teniendo en cuenta la situación económica del acusado, lo que ya hemos visto no es procedente a tenor de lo establecido en el artículo 377 del código Penal; o bien se cuantifique por kilos al resultar un valor inferior a su cuantificación por gramos.

Sin embargo, el alegato tampoco puede tener favorable acogida, puesto que el juzgador señala la cuantificación de la pena de multa en atención entre otros datos a la cantidad de sustancia encontrada. Si tenemos en cuenta que el transporte en el vehículo del cannabis lo era mediante tres bolsas con auto cierre conteniendo 492,25 g deducimos claramente que la distribución de esta sustancia no era por kilos sino por gramos.

Además la incautación de toda la sustancia con posterioridad en las habitaciones del sótano de su domicilio con un peso total de 2047,24g de cannabis no permiten concluir que su venta fuese por kilos, sino por gramos dada la cantidad total incautada. Por ello la multa se determina a partir del valor de la venta en el mercado de la droga aprendida conforme a la tasación de esta mercancía ilícita que proporcionó la experiencia del cuerpo policial que fija en su venta por gramos.

Asimismo el juzgador impone las penas dentro de la mitad inferior en su grado máximo, justificando el grado máximo dentro de la mitad inferior de 1 a 2 años por la cantidad de sustancia y las circunstancias del supuesto, por la alta estructura y especialización en la producción, por el alto riesgo de la conducta, por existir organización de tareas y alta inversión en maquinaria especializada todo ello para producción en masa y para producción en gran escala.

A juicio de este tribunal la aplicación del grado máximo de la pena en su mitad inferior resulta excesivo, teniendo en cuenta precisamente las características del delito cometido, pues lejos de entender una alta estructura y especialización en la producción, consideramos que el cultivo de la sustancia es bastante primario. Además la sustancia incautada, no permite deducir la notoria importancia de la sustancia intervenida teniendo en cuenta el pesaje total de la sustancia incautada. Si a esto unimos el afán colaborador tanto del acusado como de la pareja permitiendo la entrada y registro en su domicilio, reconociendo desde el principio los hechos, lleva al tribunal a considerar debe de ser aplicada si no la pena mínima muy próxima a esta. Por lo que se aplicará la pena de 1 año y 2 meses de prisión y una multa de 10.500 € con arresto sustitutorio en caso de impago de 7 días.

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Sara Martín Moreno, en representación de Isidro, asistido por el letrado Don Guillermo J. Fernández Navarro, con impugnación del Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 6 de Móstoles, en Juicio Oral 171/2021, con fecha 9 de marzo de 2022, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla resolución dictada única y exclusivamenteen la aplicación de la pena, la que se impone en 1 AÑO Y 2 MESES DE PRISIÓNy multa de 10.500 €,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 7 días de privación de libertad, manteniéndose el resto íntegro de la sentencia dictada .

De conformidad con lo establecido en el artículo 847. 1. 2ºb) de la LECRIM. Contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Letrada de la Admón. de Justicia. Doy fe.