Sentencia Penal Nº 429/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 156/2007 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

ROLLO Nº 156/2006

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 534/2004

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE VILANOVA I LA GELTRÚ.

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

D.ª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D.ª MARÍA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

En la Ciudad de Barcelona, a veintiseis de Noviembre de dos mil siete.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 156/06,dimanante del Procedimiento Abreviado nº 534/2004, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú, seguido por tres delitos continuados de estafa contra Luis Carlos ,y,como eventual responsable civil subsidiaria,la entidad mercantil,MERYL ,S.L. CONSTRUCCIONES,y como Acusación Particular,la empresa,GESTRA GESTIÓN,así como la empresa,RP PROPERTIES,S.L. y los herederos de Jose Manuel ,y también como Acusadores Particulares, Mariana , Paulino , Imanol , Bárbara , Federico y Melisa y Cesar y Blanca ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mariana , David , Melisa , Federico , Bárbara y Imanol ,todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales,D.ª Teresa Mansilla Robert , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de mayo de 2007, por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Luis Carlos del delito de ESTAFA que se le imputaba en las presentes actuaciones ,con declaración de las costas de oficio.

Se reservan expresamente las acciones civiles a GESTRA GESTIÓN,los herederos de Jose Manuel , Mariana , Paulino , Imanol , Bárbara , Federico y Melisa , Cesar y Blanca y Jose Ignacio .".Asimismo,consta AUTO ACLARATORIO de la calendada sentencia ,cuya PARTE DISPOSITIVA literalmente reproducida es del siguiente tenor textual:

" ACUERDO que la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado nº 534/2004 sea rectificada en los términos expresados en el único fundamento de esta resolución,de modo que manteniendo invariable sus restantes pronunciamientos,figure en el encabezamiento de la misma la entidad RP PROPERTIES,representada por el Procurador Sr. Sánchez Rojo y asistida del letrado Sr. Balaguer,y en el fallo se acuerde la expresa reserva de acciones civiles a RP PROPERTIES,S.L. "

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal de los antedichos Acusaciones Particulares, recurso de apelación, el cual fundamentó en las alegaciones que constan en su escrito. Admitido a trámite el mismo,tras efectuar el oportuno traslado para el trámite de impugnación/adhesión a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, tras celebrarse la diligencia de vista pública en el día señalado al efecto,con el resultado que consta en el acta extendida por el Fedatario Judicial, quedaron las actuaciones para su estudio y resolución,previa deliberación y votación,habiendo siendo designado Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D.JOSÉ MARÍA TORRAS COLL,quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de la Acusación Particular recurrente contra la sentencia de instancia que lo es de carácter absolutorio basando su discrepancia con la misma en la existencia de "error en la valoración de la prueba", con la consiguiente inaplicación de los artículos por los que se vino efectuando la imputación y la acusación al referido acusado.

La sentencia objeto del recurso de apelación que analizamos decide absolver al Sr. Luis Carlos tanto de los delitos de estafa del art. 251.1 y 2 del C.Penal ,como del delito de estafa,tipo básico,del art. 248 y concordantes del C.Penal .En extenso,profuso,y,un tanto abigarrado,confuso y difuso escrito formalizatorio del recurso de apelación,no todas,sino parte de las acusaciones particulares,en síntesis,lo que vienen a aducir es que la Juzgadora "a quo" ha incurrido en error valorativo de la prueba,pues mantienen los apelantes que los hechos procesales constituyen los ilícitos penales de estafa que le fueron imputados al acusado y por ello se pide que,con estimación del recurso,sea revocado el fallo judicial absolutorio y que,en su lugar,se sustituya por otro de signo condenatorio por el que se condene al acusado en los términos que se formula la acusación,al efectuar las conclusiones definitivas y con la condena al pago de las responsabilidades civiles que asimismos se pretensionan.

Para la resolución del presente recurso de apelación debemos partir de la consideración de que las únicas pruebas que se practicaron en la primera instancia judicial fueron el interrogatorio del acusado,así como las declaraciones testificales y la prueba documental.Añadir que ,como asazmente se ha declarado por este Tribunal de Apelación,el principio de inmediación, constituye uno de los principios cardinales,rectores del proceso penal y determina que el Juzgador de la primera instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de abordar e interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia de las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que en principio no concurra motivo alguno para concluir que se operó una errónea interpretación de aquélla por el simple hecho de que el Juzgador no llegue a formar convicción sobre la comisión del delito y ello con base en las versiones que se le ofrecen en el juicio si en la sentencia se exponen los motivos al amparo de los cuales no se llega a la elaboración del juicio de culpabilidad por el ilícito penal del que fue acusado.

Por lo anterior y siguiendo la línea establecida por esta Sala, dictada sentencia absolutoria en la instancia, el recurso debe desestimarse cuando el motivo de recurso versa sobre un posible error de hecho y ello sobre la base de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional entre otras muchas,en las sentencias del Pleno (nº 167/2002, de 18 de septiembre, B.O.E. de 9 de octubre ), SSTC. 170/2002, de 30de septiembre, publicada en el B.O.E. de 24 de octubre ), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción.

En esa misma sentencia, continúa afirmando el Tribunal Constitucional que: "la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3;230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2 )".

Y como más recientes, tenemos la STC. 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1ª), STC. 65/2005, de 14 de marzo , o las SSTC. 192/2004, de 2 de noviembre, ó 200/2004, de 15 de noviembre . Insiste el TC en que: "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas".

Esa misma doctrina es incluso aplicable a los juicios de faltas (por todas, la anteriormente citada STC. 65/2005, de 14 de marzo, recurso de amparo núm. 256/2004 ).

Y si bien es cierto, que el TC trata de salvar la posible inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el recurso de apelación mediante la remisión a "la vista" a que se refiere el art. 790 de la LECrim. (antes 795 ), lo cierto es que las garantías de la inmediación, oralidad, verdadera contradicción y concentración en sede de plenario no parece que puedan cumplirse en estos momentos con esa vista (deevidente carácter limitado, tal como está hoy regulada en la Ley rituaria penal), pues el juez ad quem, no tiene en principio facultad legal, conforme a nuestra Lecrim., para ordenar, ni siquiera si se lo piden expresamente las partes, la repetición de la práctica de toda la prueba de índole personal, o de alguna en particular, que tuvo lugar ante el juez a quo bajo dichos principios pero que no esté prevista en la dicción del art. 790 Lecrim.

En definitiva, cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba, referente a pruebas personales(como son el interrogatorio del acusado y las testificales) practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez ad quem no puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional.

En efecto,si bien el respeto al principio de inmediación y a las impresiones directas percibidas por el Juzgador "a quo" que ésta lleva consigo no impide una revisión fáctica en todo aquello que el Tribunal de alzada,el órgano revisor pueda situarse en cuanto al medio de prueba en la misma o similar posición a la que se encontraba el órgano de instancia, verbigracia en la prueba documental,lo cierto es que la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional ha venido a ratificar el criterio,ya mantenido tradicionalmente por el Tribunal Supremo,de que el respeto a los principios de inmediación y contradicción impide a un Tribunal que revisa el enjuiciamiento en sede de recurso y que,por tanto,no ha podido contemplar de forma directa la práctica de las pruebas personales modificar la valoración que de dichas pruebas ha efectuado el órgano jurisdiccional "a quo" que es el que ha dispuesto del privilegiado principio de inmediación.La nueva doctrina del TC ha quedado explicitada con meridiana claridad en la STC Pleno de 167/2002,de 18 de septiembre ,cuyo aspecto nuclear consiste en reafirmar que no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando por la naturaleza e índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

En efecto, la STC. de 19 de julio de 2004 , que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002, recuerda que "el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho".En esa misma sentencia, continúa afirmando que "la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2 )".En esta misma línea, como más recientes, tenemos la STC. 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1ª), STC. 65/2005, de 14 de marzo , o las SSTC. 192/2004, de 2 de noviembre, ó 200/2004, de 15 de noviembre . Insiste el TC en que "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas".

Y esta misma doctrina es incluso aplicable a los juicios de faltas (por todas, la anteriormente citada STC. 65/2005, de 14 de marzo, recurso de amparo núm. 256/2004 ).Y aunque es cierto que el TC trata de salvar la posible inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el recurso de apelación mediante la remisión a "la vista" a que se refiere el art. 790 de la LECrim. (antes 795 ), lo cierto es que las garantías de la inmediación, oralidad, verdadera contradicción y concentración en sede de plenario no parece que puedan cumplirse en estos momentos con esa vista (de evidente carácter limitado, tal como está hoy regulada) pues el juez "ad quem" no tiene en principio facultad legal, conforme a nuestra LECrim., para ordenar, ni siquiera si se lo piden expresamente las partes, la repetición de la práctica de toda la prueba de índole personal, o de alguna en particular, que tuvo lugar ante el juez a quo bajo dichos principios pero que no esté prevista en la dicción del art. 790 . No parece existir, en definitiva, mecanismo procesal suficiente que permita salvar todos los problemas procesales y de valoración sobre el fondo que puedan presentarse con la realización de dicha vista, que no lo olvidemos está pensada para otros supuestos muy distintos.Cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba referente a pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez ad quem no puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional. Al menos no parece que podamos hacerlo mientras no se produzca una reforma legal en profundidad del recurso de apelación. Ahora mismo se está produciendo, a juicio de esta sala, un evidente vacío legal con la aplicación práctica de dicha doctrina ya consagrada.Y parece que será necesaria tal reforma legal porque, por ejemplo, sin ser exhaustivos, el artículo 790-3 fija unos motivos tasados para la proposición de prueba en la segunda instancia, concretamente la práctica de las diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera, de las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que formulare el interesado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables al solicitante, pero nada se dice de lo que se ha de hacer con las pruebas admitidas y practicadas efectivamente en la instancia que, sin embargo, no tienen apoyo legal para entrar de nuevo en la alzada, por completo o parcialmente, fuera de los supuestos reglados.De ahí que en estas circunstancias especiales, no se pueda revocar la sentencia absolutoria de instancia por cuestiones de hecho relativas a la valoración de declaraciones de acusados y testigos. No hasta que llegue un nuevo recurso de apelación que resuelva todas estas cuestiones y otras muchas que sin duda pueden plantearse.Recapitulando,la repercusión práctica de la doctrina expuesta se traduce en que los Tribunales de Apelación acepten que sus facultades de revisión fáctica en contra del reo son limitadas,habida cuenta que el Tribunal "ad quem" extravasaría su función de control caso de efectuar una nueva valoración de una actividad probatoria que no ha percibido directamente,ya que dicho Tribunal no puede revisar la valoración probatoria cuando se trate de pruebas personales directas practicadas ante el juzgado de la primera instancia,tales como interrogatorio del acusado,testificales,periciales o declaraciones de los coimputados,a partir de la fragmentaria documentación en el acta,so pena de vulnerar el principio de inmediación,o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado "a quo" por la suya propia.

SEGUNDO.- Sentado lo precedente,y,analizando el caso actual,a mayor abundamiento,debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial (sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 , 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 4 de mayo y 17 de noviembre de 1999 ,que identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 , y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1995 , concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En relación al elemento del engaño, las sentencias de esta Sala de 23 de abril de 1992 y 4 de mayo de 1999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986 , 10 de julio de 1995 , 31 de diciembre de 1996 , 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999 , han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo, la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001 , recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

TERCERO.-Pues bien,en modo alguno cabe apreciar error en la valoración de la prueba por parte del Juzgado "a quo",habida cuenta que como acertadamente se razona en la sentencia recurrida,la cual contiene una escrupulosa,minuciosa, detallada y pormenorizada valoración de los medios probatorios suministrados,los hechos juzgados no tienen cabida en el delito de estafa tipificado en el art. 251.1 del C.Penal ,en méritos del cual se sanciona penalmente la conducta de quien atribuyéndose falsamente una facultad de disposición sobre una cosa mueble o inmueble de la que carece,bien por no haberla tenido nunca ,bien por haberla ya ejercitado,la enajena,la grava o arrienda a otro en perjuicio de éste o de tercero,ya que para que se dé dicha tipología penal es menester que concurra un engaño consistente en la ficción de propiedad sobre el inmueble que ya no se tiene por haberse transmitido el dominio del mismo con anterioridad y el correlativo enriquecimiento ilícito e injusto derivado del cobo por duplicado del precio del predio a costa del segundo adquirente,tratándose de un tipo específico de estafa y de un dleito tendencial y en el supuesto examinado,de la prueba practicada,correctamente valorada por el Juzgado "a quo" en modo alguno se infiere que el acusado vendiera en distintas ocasiones la misma vivienda a diferentes personas,ni que se valiese de engaño alguno en el momento de suscribir los distintos contratos en los que se documentaron las respectivas entregas de arras penitenciales ni tampocó con posterioridad,puesto que quedó cumplidamente acreditado que dichas personas con las que se formalizaron los contratos conocían la realidad física y jurídica de las fincas.Tampoco concurre el enriquecimiento injusto ni el ánimo lucrativo sino que todo indica que la conducta del acusado derivó de la situación de iliquidez generada por el actuar de terceros,de las sociedades ,R.P.Properties,S.L. y Gestra Gestión y Trámites ,S.L.,las cuales procedieron a la devolución de importantes sumas de dinero a los que resultaron perjudicados.Es decir, en el caso actual no cabe apreciar la concurrencia de intención de engañar, es decir, del dolo característico de la estafa que supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, o sea la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En efecto, como bien pone de relieve la resolución combatida,aun cuando los contratos pudieran nominarse de compraventa,con la simple lectura de su contenido,de sus cláusulas,se llega a la inequívoca y palmaria conclusión de que se trataba en realidad de contratos de arras penitenciales con los efectos legales previstos en el art. 1454 y concordantes del Código Civil ,y con ello se posibilita que el contrato se resuelva a instancia de cualquiera de las partes contratantes,debiendo el vendendor devolver las arras duplicadas cuando la venta no se lleve a efecto por causas a él no imputables.En efecto, el art 1454 del Código Civil dispone que si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.En consecuencia, habiéndose pactado de modo expreso que la venta de las fincas se efectuaba con la modalidad de «arras penitenciales», es claro que no es una venta en firme sino rescindible.

Por todo ello, la frustración de la adquisición del inmueble facultaba al perjudicado a resolver la venta del fundo, devolviendo las arras duplicadas. La exigencia de cumplimiento de esta obligación constituye una cuestión de naturaleza civil, sin que quepa apreciar engaño alguno.La demora,retraso o tardanza en la devolución de las arras duplicadas debidas como consecuencia de una resolución contractual unilateral civilmente lícita, lo que constituye es una cuestión civil pero no de índole penal.

Comparte esta Sala los atinados fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia recurrida en cuanto a que los hechos imputados tampoco pueden ser subsumidos en el tipo básico del delito de estafa,definido y sancionado en el art. 248 del Código Penal ,pues el delito de estafa requiere la concurrencia del elemento nodular,esencial,del engaño precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de aquella actuación engañosa,sin la cual no se hubiese operado el traspaso patrimonial,acto de disposición que realizaría el perjudicado bajo al influencia del engaño que mueve su voluntad.

La Juzgadora de la instancia,analiza la prueba practicada con pulcritud y cuidado esmero y llega a la convicción,de forma lógica y coherente,razonada y razonable, de que surgen serias y razonables dudas acerca de la existencia de tal engaño,del dolo antecedente o concurrente,pues concluye que no ha quedado demostrado con el grado de certeza necesario ni con la contundencia que exige inexorablemente un pronunciamiento condenatorio en sede penal de enjuiciamiento que el acusado tuviera de antemano la intención de incumplir los contratos ya desde el mismo instante de su celebración,pues todo apunta a entender precisamente lo contrario,ya que de la prueba practicada se desprende que comenzó a vender las casas que tenía en construcción para con el dinero que obtenía por las arras financiarse y poder seguir construyendo y que a través de las expresadas sociedades que le ofrecieron comprar las casas nº 4 y 5 ,así como las viviendas nº 3,8,10 y 11,y que al incumplir éstas los compromisos contractuales adquiridos,colocaron al acusado,Sr. Luis Carlos en una situación de carencia de fondos para abonar el precio del solar que debía,como se relata en la sentencia objeto de revisión,habida cuenta que GESTRA GESTIÓN y R.P. PROPERTIES compraron directamente a la Sra. Beatriz su derecho de crédito frente al acusado,estas entidades se adjudicaron en pago de la deuda las mismas casas que habían constituído el objeto de los contratos de arras previos,con una rebaja en el precio y una vez que esta dación en pago se formalizó ,el acusado vióse imposibilitado para cumplir los contratos previamente celebrados,por lo que en su proceder no se aisla ni atisba una intención defraudatoria,ni un proceder con mala fe inicial ,sino más bien lo que se trasluce y aflora es una desafortunada o deficiente gestión negocial y tales incumplimientos contractuales tendrán debida respuesta en el ámbito de la jurisdicción civil.En definitiva,pues, no cabe apreciar delito de estafa, sino la rescisión de un contrato civil rescindible,dado que el acusado no consta que se valiera de engaño alguno en la contratación,ni que ocultara a los compradores la realidad física y jurídica de las viviendas en construcción,sino que las actuaciones y la prueba practicada revelan que todas las personas que se interesaron en dichas viviendas eran perfectamente conocedoras de la existencia de otras que habían invertido dinero en la construcción y que la forma en que se garantizaba la devolución del capital invertido con el beneficio pactado era la suscripción y formalización de contratos en que se documentaba la entrega de arras penitenciales.Es decir,algunos no deseaban en realidad siquiera adquirir la vivienda,sino que su propósito era invertir una determinada suma de dinero en la construcción para obtener una rentabilidad o beneficio en el momento en que el acusado vendiese el inmueble a terceros mediante la escritura pública y la forma que se instrumentalizó para garantizar la inversión dineraria adoptó la fórmula del contrato de arras penitenciales.Así las cosas,del detenido y concienzudo análisis de la prueba practicada,la Juzgadora de la primera instancia,llega a la convicción de que no ha quedado cumplidamente demostrado que el acusado tuviese intención de no cumplir de antemano los contratos firmados ni que por tanto engañase a los contratantes,sino que más bien todo parece indicar que el acusado se vió imposibilitado de obtener una adecuada financiación bancaria y que el sobrevenido incumplimiento contractual deberá tener cabal respuesta jurisdiccional en sede civil.Por todo lo cual,el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general,común y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D.ª Mariana ,D. David ,D.ª Melisa ,D. Federico ,D.ª Bárbara , y D. Imanol contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2007 dictada por la Iltma.Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº Dos de Vilanova i la Geltrú en el procedimiento Abreviado nº 534/2004 de dicho Juzgado, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN,declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.