Sentencia Penal Nº 429/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 163/2008 de 30 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.163/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 639/2007 RÁPIDO

JUZGADO PENAL NÚM. 1 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dª BEATRIZ GRANDE PESQUERO

Dº AUGUSTO MORALES LIMIA

En la Ciudad de Barcelona, a treinta de mayo de dos mil nueve.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito contra la salud pública, contra Jose Pedro y contra Juan Pablo ; que pende ante esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Carmen Ribas Buyo en nombre y representación de Jose Pedro y por la Procuradora Dª Merce Caba Samperen en nombre y representación de Juan Pablo contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 25 de abril de 2008. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan Pablo y Jose Pedro como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso último del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión y multa de cuarenta euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a cada uno de ellos y al pago de las costas del juicio por partes iguales. Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y de 20 euros ocupados a los acusados."

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Hechos

Se modifica el relato de hechos de la sentencia recurrida.

Se declaran probados los siguientes hechos:

Ha sido probado y así se declara, que, sobre las 21:00 horas del día 5 de diciembre de 2007, el acusado Juan Pablo -mayor de edad, extranjero sin autorización para residir en España y carente de antecedentes penales, se encontraba sentado en uno de los asientos fijos del andén central de la parte alta de las Ramblas de Barcelona, cuando se sentó junto a él el ciudadano polaco Blas y le preguntó si tenia marihuana, contestándole el acusado que sí, entregándole a continuación una bolsita con 1,193 de marihuana a cambio de veinte euros.

Observado lo anterior por el agente de la Guardia Urbana NUM001 , en unión de otros dos agentes de la Guardia Urbana procedieron a la detención del acusado Juan Pablo al que se le intervino otra bolsita con 1,274 grs. de marihuana y al también acusado Jose Pedro de quien el agente NUM001 de la Guardia Urbana sospechó su intervención en la venta de marihuana al ciudadano polaco Blas , al que ocupó tres bolsitas. Asimismo se ocupó a Blas la marihuana que acaba de comprar.

El precio aproximado de un gramo de marihuana en el mercado ilícito es de cinco euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se interponen dos recursos:

La representación del acusado Jose Pedro interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que absuelva a Jose Pedro del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , en la modalidad de sustancias que no causa tan grave daño a la salud, por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia.

El recurso se basa en las siguientes alegaciones:

1)Error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia. Alega que Jose Pedro no participó en los hechos declarados probados. El presunto pase solo lo vio el agente NUM001 y el ciudadano polaco declaró no haber visto a este acusado.

2) En el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 7.12.2007 no consta el grado de pureza, por lo que no se acredita que la droga que se intervino supere la dosis mínima psicoactiva.

La representación del acusado Juan Pablo interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que absuelva a Juan Pablo del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , en la modalidad de sustancias que no causa tan grave daño a la salud, por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia. Subsidiariamente pide la nulidad de actuaciones y la practica de la prueba propuesta y admitida y no practicada de analítica de drogas en el cabello, a los efectos le sea aplicada la atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

Alega que a Juan Pablo le ocuparon poco más de un gramo de marihuana y 6,48 grs. seria el total de lo ocupado a los dos acusados, pero esta cantidad no se corresponde con la ocupada a Juan Pablo , y no se acredita que la cantidad intervenida al acusado supere la dosis mínima psicoactiva.

SEGUNDO.- El recurso formulado por Jose Pedro se estima. No hay prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia de este acusado.

La juzgadora a quo en el Fundamento Jurídico de Derecho Primero cuando analiza e indica la prueba que soporta los hechos declarados probados, explica que la prueba consiste en la declaración del agente de la Guardia Urbana nº NUM001 , que describe la totalidad de la acción, manifestaciones, que afirma, corroboran los otros dos agentes de la Guardia Urbana, que interceptaron uno de ellos al comprador y otro el agente el NUM000 que procedió junto con otros agentes al intervenir a los acusados las sustancias que portaban y, en la testifical de Blas , que manifestó que había ido a comprar marihuana y que Juan Pablo le había entregado una bolsita que le intervino la policía dándole a cambio 20 euros; y de lo que argumenta la juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Segundo de la autoria que explica que aunque fue Juan Pablo el que vendió a Blas la marihuana, actuó de común acuerdo con Jose Pedro , que era la persona que le proveía de dicha sustancia y a la que entregó el dinero recibido por la venta observada por la policía.

La Sala no acepta esta valoración, respecto a este acusado, por las manifestaciones en el juicio del agente NUM001 , en los hechos que atribuye e Jose Pedro y que la sentencia recurrida declara probados y que son los siguientes:

Acto seguido, Juan Pablo se levantó y se dirigió al también acusado Jose Pedro , que estaba sentado en otra silla fija cercana, al cual le hizo entrega del billete de veinte euros recibido (de Blas por la marihuana) , entregándole a su vez Jose Pedro otra bolsita con 1,274 grs. de marihuana con la que Juan Pablo regresó a su asiento, colocando la indicada bolsita debajo de una de sus piernas, el mismo lugar que había sacado la anterior (que había vendido a Blas ).

Observado lo anterior por agentes de la Guardia Urbana, procedieron a la detención de los acusados interviniendo a Juan Pablo la bolsita mencionada y a Jose Pedro tres bolsitas más que guardaba, como la anterior, y, además los veinte euros que acaba de recibir y otros cinco euros más. Asimismo se ocupo a Blas la marihuana que acaba de comprar.

En consecuencia la valoración de la prueba respecto a este acusado no se acepta por la Sala, al no poder estimarse corroboradas las manifestaciones del agente NUM001 , por las del agente NUM000 -(únicos agentes que declararon en el juicio)- que explica que a este acusado se le intervinieron 3 bolsitas con marihuana de las mismas características que la intervenida al otro acusado Juan Pablo , características similares de peso y de naturaleza que no se pueden constatar al no consignarlas el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y si bien la pericial de drogas practicada y ratificada en el juicio afirma que la sustancia se trataba de marihuana con efectos psicoactivos y de riqueza no inferior al 1%, el relato de hechos probados no describe el peso neto de las tres papelinas intervenidas a Jose Pedro individualmente ni tan siquiera globalmente.

Y como se ha expuesto la valoración de la prueba respecto a este acusado no se acepta por la Sala. Por lo que en inevitable deducción no se estima ajustado a derecho el estimar probado que este acusado estaba concertado con el coacusado Juan Pablo para vender marihuana, por lo que la conducta típica para este acusado Jose Pedro consiste en la tenencia de tres papelinas de marihuana, las tres que le fueron intervenidas cuando fue detenido.

Y el peso neto total de las mismas no se describe en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, por lo que no se puede utilizar a partir del 0,4% como pureza mínima de THC que en caso de marihuana cifra la S.TS. de 3 de marzo de 2005, lo que no permite atribuir una tenencia de marihuana a este acusado que supere los 10 mgs. que establece la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal como dosis mínima psicoactiva para la marihuana.

TERCERO.- La pretensión absolutoria para Juan Pablo se estima.

El mutuo acuerdo para la venta de marihuana con el coacusado Jose Pedro debe suprimirse, atendidas las consideraciones sobre la valoración de la prueba que ha efectuado la Sala en el fundamento jurídico anterior, y la tenencia de esta sustancia con destino al tráfico debe reducirse a la bolsita de marihuana que Juan Pablo materialmente vendió a Blas y a la otra bolsita de marihuana que le fue intervenida al momento de su detención, de pesos netos de 1,193 grs. y de 1,274 grs. que al 0,4 % de riqueza que aplica la Sentencia, no obstante la afirmación del perito que la riqueza no podía ser inferior al 1%, que no alcanzan sumados 4 mgs. y 5 mgs, los 10 mgs., que establece la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por al acusado Jose Pedro .

Revocamos la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 639/2007-Rápido seguido en el Juzgado Penal nº1 de Barcelona , respecto del mismo.

Absolvemos al acusado Jose Pedro , del delito contra la salud publica del artículo 368 del CP en la modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud.

Estimamos el recurso de apelación formulado por al acusado Juan Pablo .

Revocamos la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº639/2007-Rápido seguido en el Juzgado Penal nº1 de Barcelona.

Absolvemos al acusado Juan Pablo , del delito contra la salud publica del artículo 368 del CP en la modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.