Sentencia Penal Nº 429/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 164/2009 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 164/09-R.P.

Órgano Procedencia: JDO. de lo Penal nº 1 de MADRID

Proc. Origen: JUICIO ORAL 231/08

SENTENCIA Nº 429/09

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En MADRID, a dos de junio de dos mil nueve.

VISTO por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 164/09, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma González del Yerro Valdés, en nombre y representación de Zaida y de Daniela , contra sentencia de fecha 2 de julio de 2008 dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Madrid; habiendo sido parte en él las mencionadas recurrentes, a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2008 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: "Probado y así se declara expresamente que el día 24 de diciembre de 2007, las acusadas Daniela , de nacionalidad china, con ordinal de informática NUM000 mayor de edad, sin antecedentes penales y Zaida (de nacionalidad china, con ordinal de informática nº NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales), en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, en la puerta de embarque A-14, donde esperaban un vuelo con destino Edimburgo, en el que iban a embarcar, fueron requeridas por efectivos policiales para identificarse mostrando los pasaportes de la República de Korea nº NUM002 y nº NUM003 , auténticos en su origen, que las acusadas habían adquirido en lugar no determinado y de persona no identificada, a la que facilitaron sus datos personales y fotografía por un precio de 10.000 euros, sustituyendo así las legítimas páginas biográficas (guarda anterior) y guarda posterior (en que figura el taladro con la numeración) por otras páginas que contenían los datos de cada una de ellas.

No se ha probado la forma, ni la fecha en que en las acusadas llegaron a España, ni su residencia legal, ni situación de arraigo suficiente en España".

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente:"Que debo condenar y condeno a Houngsoon Wong, con ordinal de informática nº NUM000 y a Zaida , con ordinal de informática nº NUM001 , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autoras, cada una de ellas, de un delito de falsedad en documento oficial, a la pena, para cada una de ellas, de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de dos euros (2 euros), quedando sujetas, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas del proceso, si las hubiere. La pena privativa de libertad será sustituida por expulsión de territorio español, al que no podrán regresar en el plazo de diez años contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de las hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día 1 de junio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como primer motivo del recurso infracción del art. 23.1 de la L.O.P.J . por falta de competencia de los Tribunales españoles para conocer de la infracción imputada, al entender que dado que no resulta acreditado que la falsificación se haya cometido ni en España ni en ninguno de los países del ámbito Schengen, no puede atribuirse la competencia a los Tribunales españoles.

Esta cuestión como se expone en la sentencia recurrida ya fue resuelta por la Sección 6ª de esta Audiencia en auto de 7 de febrero de 2008 pero en todo caso, como el recurrente insiste en la pretensión hay que recordar que si bien es cierto que anteriormente el Tribunal Supremo venía entendiendo que existía la falta de competencia alegada cuando se trataba de supuestos de falsificación de documentos extranjeros realizados por extranjeros fuera de nuestro país, ya que en este supuesto los Tribunales españoles sólo serían competentes si se acreditaba la producción de perjuicio a los intereses nacionales, la Sala 2ª del TS ha venido variando tal línea de interpretación.

Como se dice en sentencias como la de 26 de enero de 2005 de la Sala 2ª "la falsificación de documentos de identidad siempre afecta a los intereses del Estado, desde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Schengen y porque en definitiva en la realidad social en clave internacional no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos identificativos falsos, pues ello afecta a las políticas de visados, inmigración, como de seguridad", criterio que se mantiene igualmente en otras posteriores como la de 5 de abril de 2006 ó la de 25 de enero de 2007 y que además ha sido acogido en los Acuerdos para unificación de criterios de esta Audiencia Provincial de 25 de mayo de 2007 por lo que se entiende que los Tribunales españoles son competentes puesto que estas falsificaciones sí afectan a los intereses del Estado, desestimándose en consecuencia dicha alegación.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba por la juez a quo e infracción del derecho a la presunción de inocencia, ya que se mantiene que tal como declararon las dos acusadas, desconocían el origen ilícito de la documentación que llevaban. Además, y en clara contraposición con lo anterior se alega que la falsedad de los documentos era fácilmente apreciable a simple vista, y que por lo tanto, al tratarse de una falsificación burda los hechos deben considerarse atípicos.

Respecto a esta cuestión, hay que recordar en primer lugar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia (STSº 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que sí la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral como recuerda la reciente STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, ya que en primer lugar la Juzgadora no estima creíble la versión de las acusadas respecto a que desconocían que el pasaporte adquirido era falso cuando admitieron ser de nacionalidad china, y se trataba de pasaportes de Corea, y afirmaron que habían pagado por ellos 10.000 euros, tras dar sus datos y fotografía, de todo lo cual concluye que, obviamente eran documentos falsos, valoración que se respeta y comparte por este Tribunal.

Respecto a que la falsificación podía ser burda, no sólo ello entra en contradicción, como se ha dicho con la alegación de que las acusadas creían que los documentos eran auténticos, sino que además de la pericial practicada lo que se desprende es que la falsificación consiste en la alteración de documentos auténticos, y según se refleja en la sentencia la Juzgadora da credibilidad a la manifestación del perito en el acto del juicio oral respecto a que se trata de una muy buena falsificación no detectable a simple vista.

Por todo lo expuesto, este Tribunal entiende que es evidente que concurre prueba incriminatoria, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de la prueba testifical por la Magistrada-Juez de lo Penal, y que por lo tanto no se ha producido infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia, desestimándose por lo tanto también el recurso por este motivo.

TERCERO.- En tercer lugar se alega infracción y aplicación indebida del art. 89 del C.P .. El recurrente comienza por afirmar que obviamente se alega este motivo para el caso de desestimación de los dos anteriores, lo que ha sucedido en este caso, debiéndose por ello entrar a resolver el mismo. Pero además se afirma que se formula este motivo siempre que la Sala considere que de no resultar aplicable el art. 89 del C.P . se debe permitir la posibilidad de aplicación de la sustitución y/o suspensión de la pena ex art. 80 Y 88 del C.P .. Respecto a esto hay que decir que procede que este Tribunal se pronuncie sobre si es o no procedente la sustitución de la pena de prisión impuesta a las condenadas por la expulsión del territorio español en aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del C.P ., pero no cabe entrar en este momento si en si, en el supuesto de que se entendiera que tal expulsión no es procedente, cabe la sustitución o suspensión de la pena impuesta conforme a los arts. 80 y siguientes del C.P ., lo que en este caso debería plantearse ante el Juzgado de Ejecutorias y resolverse por el mismo.

Respecto a la expulsión acordada en la sentencia recurrida en aplicación del art. 89 del C.P., se mantiene que, dado que las dos acusadas han permanecido privadas preventivamente de libertad por esta causa desde el 24 de diciembre de 2007 hasta el 14 de mayo de 2008, casi cinco meses de lo seis de prisión que les han sido impuestos, si se procediera a la expulsión supondría en la práctica el cumplimiento de una doble pena. La Sentencia citada en el recurso del T.C. de 8 de mayo de 2006 realmente se refiere a un supuesto diferente del que ahora nos ocupa, puesto que se trata de una sustitución de la pena por la expulsión del territorio español que se acuerda cuando ya se está ejecutando la pena privativa de libertad, y dicha ejecución se encuentra en un avanzado estado, de modo que el T.C. concluye que "no estaríamos ante una verdadera y propia sustitución, sino que, dado lo avanzado del cumplimiento de la pena privativa de libertad por el penado, realmente se produciría una acumulación sucesiva de dicha pena y de la medida de expulsión". Sin embargo sí es cierto que pese a que realmente el art. 89 del C.P . no tiene en cuenta que el acusado ha podido estar en prisión preventiva y que al sustituir la pena por la expulsión no puede abonársele el período en el que ha estado en dicha situación, pese a lo cual debe procederse a la sustitución de la pena impuesta por la expulsión siempre que se den los requisitos del art. 89 del C.P ., en el presente caso se trata de un supuesto límite en el que las dos acusadas han permanecido en prisión preventiva un período equivalente a la mayor parte de la pena impuesta y que resultaría, en el presente supuesto y sin que ello tenga por qué extrapolarse a otros diferentes, contrario al principio de proporcionalidad el que tras el tiempo en que han estado en prisión preventiva, se las expulse por el mes y algo más de medio mes de prisión que les quedaría por cumplir, por lo que procede, por aplicación analógica de la interpretación del T.C. en la sentencia antes referida, la estimación del recurso en cuanto a este punto, dejando sin efecto la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrm .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma González del Yerro Valdés en representación de Zaida y de Daniela contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Madrid, de fecha 2 de julio de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, dejando sin efecto la sustitución de las penas de prisión impuestas por la expulsión del territorio español, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.