Sentencia Penal Nº 429/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 371/2010 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

Rollo Apelación núm. 371/2010

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Córdoba

Juicio Oral núm. 488/2008

P. Abreviado 56/2008 de Córdoba

SENTENCIA Nº 429

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE D. EDUARDO BAENA RUIZ

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

En la Ciudad de Córdoba a veinticuatro de mayo de dos mil diez.

Vistas por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, las actuaciones procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Córdoba, que ha conocido en fase de Juicio Oral núm. 488/2008, el procedimiento abreviado núm. 56/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 6 Córdoba, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Celestino , representado por la Procuradora Sra. Olga Córdoba Rider, contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2009, y Ministerio Fiscal , y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, con fecha 16 de julio de 2009 se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta ciudad, en la que consta los siguientes HECHOS PROBADOS: "De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

Por sentencia de 16 de abril de 1997 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba en autos 39/97 se acordó la separación del matrimonio formado por el acusado, Celestino , nacido en Córdoba el día 6-01-1966, con antecedentes penales computables que se dirán, y Sonia , a quien se atribuyó la custodia de los tres hijos matrimoniales y se impuso al acusado la obligación de satisfacer en concepto de alimentos para los tres hijos (que hoy tienen 18, 13 y 12 años) la cantidad mensual de 240 €.

Por sentencia de 28 de mayo de 2004 y declarada firme el 2 de septiembre de 2004 dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Córdoba (ejecutoria 421/04 ) se condenó al acusado como autor de un delito de impago de pensiones, liquidándose las cantidades debidas en esa ejecutoria en 20.333,76 € y correspondientes a las mensualidades que van desde abril de 1997 hasta mayo de 2004.

No obstante lo anterior, el acusado, haciendo caso omiso a la obligación impuesta y a pesar de tener capacidad económica suficiente para pagar al menos una parte, no ha satisfecho ni total ni siquiera parcialmente el importe de la pensión de alimentos a favor de sus hijos correspondiente a las mensualidades que van del 2 de septiembre de 2004 (fecha inicial según escrito acusación y a la que debemos estar por principio acusatorio) y las anualidades completas de 2005, 2006, 2007 y hasta el 1 de abril de 2008, fecha en que se dictó el auto de procedimiento abreviado y que se computa como final - así consta en el escrito de acusación que nos vincula - para fijar la cosa juzgada en esta causa.

No abonó esos alimentos, ni siquiera en parte, pese a que tenía disponibilidad económica para hacerlo. Durante ese tiempo seguía trabajando con cierta regularidad, y, aunque no se han podido demostrar sus ingresos reales durante todo ese tiempo, sí que eran suficientes y le permitían pagar, al menos en parte, la exigua pensión alimenticia que sin causa justificada dejó de abonar.

El 14 de diciembre de 2006 la madre de sus hijos menores, Sonia , denunció el impago."

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente FALLO: "Condeno a Celestino como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia -impago prestación de alimentos- penado en el artículo 227.1º del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de once meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas.

El condenado deberá indemnizar a Sonia , como representante legal y custodia de los hijos, en la cantidad de 10.560 € por las 44 mensualidades impagadas desde septiembre 2004 a abril 2008 (a.i.), devengando esa indemnización el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia y hasta el pago.

No se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juzgado de Instrucción."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Celestino , en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a esta Sala, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para que dicte la resolución procedente.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia alegando, aunque en el escrito de formalización del recurso se afirme que articula dos motivos, como único error en la apreciación de la prueba, y ello por cuanto el resto de los motivos aducidos no son sino una reiteración de la alegación principal: que no ha abonado la pensión alimenticia a la que estaba obligado, a favor de sus hijos por falta de capacidad económica para ello.

SEGUNDO.- El recurso, ya puede adelantarse, debe ser totalmente rechazado, puesto que en esta alzada en modo alguno ha acreditado el recurrente los hechos que alega en su escrito de formalización del recurso, habiendo simplemente efectuado en el mismo alegaciones carentes de toda base probatoria.

En efecto:

1.- Como tiene declarado esta misma Sección (Sentencias de 16 de diciembre de 2002 y de 29 de mayo del mismo año), y aunque señalarlo sea una reiteración innecesaria ha de partirse, como afirma la Sentencia de la A.P. de Cádiz de 21-12-2001 de que la figura delictiva tipificada en el Art. 227 del Código Penal constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una especifica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Y que los elementos constitutivos del tipo, que se configura como un delito de omisión, son:

- La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

- La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

- La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilisticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

O dicho con otros términos los presupuestos del delito estudiado que son:

a) Que el sujeto agente "deba pagar".

b) Que el sujeto agente " pueda pagar" por tener razonables posibilidades económicas para ello.

c) Que pudiendo y debiendo pagar, decida no hacerlo de manera reiterada.

2.- Por otra parte, y como señala la Sentencia de esta misma Sección de 09 de enero de 2001 , aludiendo a su vez a la Sentencia de la A.P. de Jaén de 6 de abril de 1998 , es claro que nos encontramos ante "un delito de simple actividad que no precisa un resultado concreto para su consumación, sino la concurrencia de los elementos del tipo, que son la preexistencia de una resolución judicial que imponga la obligación alimentaria en los casos de nulidad, separación y divorcio, el incumplimiento de la misma en el tiempo marcado por la Ley, y como no podía ser de otro modo, en aras del principio de culpabilidad de intencionalidad del sujeto, esto es, la reticencia al pago pase a contar con medios económicos suficientes para ello, elemento este último al que concreta el apelante la formalización de su recurso".

Por ello "una vez probado la falta de pago y la imputación del hecho a una persona recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad (S.A.P. de Jaén de 22 de mayo de 1998, Sevilla 15.11.99, Valencia 24.3.99,); y esta prueba (S.A.P. de Girona de 16 de enero de 1998 ) de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse:

a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensione mensuales a través de los recursos ordinarios.

b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe.

c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fueron judicialmente decretadas. Tal doctrina ya aparece reflejada en la sentencia de la misma Audiencia (Sección 2ª) de 14 de mayo del mismo año".

TERCERO.- Pues bien, desde tales presupuestos debemos forzosamente que compartir el criterio sustentado por la Juzgadora de instancia, valorando la prueba practicada desde la inmediación y sobre todo valorando la voluntad reiterada del recurrente de no pagar pensión alimenticia alguna, o bien poniendo escusas como el desconocimiento de la cuanta en la que ingresar, o bien alegando falta de ingresos.

Frente a tal conclusión las alegaciones del recurrente carecen de todo sustento, puesto que por mucho que se empeñe en sostener lo contrario, en modo alguno ha acreditado ni siquiera indiciariamente su imposibilidad de abonar la pensión a la que reconoce estaba obligado; pudo, o bien abonar la misma, puesto que durante muchos meses, los que el mismo reconoce que estaba trabajando; o bien, demostrando así su voluntad de hacer frente a la misma, pudo al menos pagarla de forma parcial, en proporción a sus necesidades económicas, pero tampoco esto hizo; o bien, por ultimo, solicitar, si consideraba imposible el pago, una modificación de las medidas acordadas. Nada de esto hizo, sino que de forma consciente y voluntaria, y por tanto dolosa, simplemente no pagó, ni acreditó la imposibilidad de hacerlo.

En definitiva, y puesto que el recurrente a lo largo del escrito de formalización del recurso, de forma reiterada, pretende establecer una "versión" de los hechos, "la suya" (lógicamente interesada), que sustituya la correcta valoración de los hechos, que en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , efectúa el Juzgador, y por otra parte, es patente que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria (Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es valida y licita, y por ultimo es suficiente, o "mínimamente suficiente" (Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas) y a su vez, admitida la existencia de prueba de cargo, como antes se dijo, la valoración de la misma en modo alguno se presenta ilógica, absurda, o sin base fáctica; es claro que no se aprecian motivos para determinar que la valoración de tal prueba, en base a los preceptos citados, y al la inmediación con la que se practicó, deba considerarse "arbitraria, irracional o absurda" (Sentencia del T.C. 175/85 ); lo que en definitiva supone que debe ratificarse en su integridad, lo que comporta, a su vez, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada.

VISTOS los preceptos mencioandos y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar integramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Celestino contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2009, dictada por el juzgado de lo Penal núm. 1 de Córdoba en el Juicio Oran núm. 488/2008 y en consecuencia debemos confirmar integramente la misma, sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de su procedencia para conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido al Rollo de Sala a efectos de documentación. Doy fe.