Sentencia Penal Nº 429/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 165/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 165/2011.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 581/2009.

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 7 DE MÁLAGA.

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 429/2011.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

En la ciudad de Málaga, a 26 de julio de 2011.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 165/2011 , correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga con el número 581/2009, sobre delito de apropiacion indebida, a la vista del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Giner Martí, en nombre y representación de Leonor , Santiaga y Casimiro , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora Sra. Giner Martí, en nombre y representación de Leonor , Leonor y Casimiro , se interpuso mediante escrito presentado el 9 de junio de 2011 recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga , respecto del que se opuso la Procuradora Sra. Llama de Aspe, en nombre y representación de Higinio mediante escrito presentado el 5 de julio de 2011, sin que conste impugnación del Ministerio Fiscal, sentencia en la que,

conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados : "Queda probado, y así expresamente se declara, que: Con fecha 27.05.06 se suscribió contrato de arrendamiento del inmueble sito en la Calle DIRECCION000 NUM000 de Marbella entre acusado, Higinio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Segundo , en representación del propietario Juan Ramón , sin que se halla acreditado que el acusado tomare posesión del precitado inmueble con el mobiliario descrito en el anexo del contrato en su día celebrado",

en su Fallo se decía: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Higinio del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del que venía siendo acusado en esta causa, declarando de oficio las costas procesales " .

SEGUNDO .- Correspondiendo las actuaciones en reparto a esta Sección en fecha 20 de julio de 2011, se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO .- Habiéndose interesado, expresamente, por la parte apelante la práctica de pruebas, se acordó por medio de Auto de fecha 21 de julio de 2011 la celebración de vista para cuya práctica se señaló el día 26 de julio de 2011; en dicha vista tanto el Ministerio Fiscal como la parte Apelante solicitaron la revocación de la sentencia dictada y la condena del acusado y la Defensa de éste la confirmación de dicha resolución.

CUARTO .- Una vez ello, se acordó que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ , quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida, debiéndose declarar como probados los siguientes:

"Ha quedado acreditado y así se declara probado que entre el acusado, Higinio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Segundo , en representación de Juan Ramón , se suscribió en fecha 27 de marzo de 2006 contrato de arrendamiento de la vivienda-chalet, propiedad del segundo, sita en la Calle DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Marbella en el que se hacía constar en la misma la existencia de determinado mobiliario, objetos y enseres, referenciados en el anexo unido al mismo, tomando posesión de la misma el referido acusado.

Asimismo, ha quedado acreditado que el día 26 de junio de 2007, en que tiene lugar la práctica de la diligencia de lanzamiento en virtud de las actuaciones civiles tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella, mediante descerrajamiento de la puerta de acceso a dicha vivienda, en la misma no se encontraban aquellos objetos y enseres".

SEGUNDO .- La cuestión objeto de la presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Giner Martí, en nombre y representación de Leonor , Santiaga y Casimiro , mediante escrito presentado el 9 de junio de 2011 contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga ; y para el caso de que se hubiere puesto de manifiesto la concurrencia del, en definitiva, único motivo de impugnación contenido en el cuerpo del escrito del mismo consistente en el error en la apreciación de la prueba en el que habría incurrido el juzgador de instancia, dada la existencia de mobiliario en la vivienda puesta de manifiesto por el contrato suscrito, las declaraciones del testigo Segundo y las manifestaciones del acusado.

TERCERO .- Esta Sala -una vez ha hecho consideración de las alegaciones esgrimidas en el escrito de recurso, así como el contenido de la sentencia dictada, y la doctrina jurisprudencial sobre la materia de que se trata- entiende que resulta procedente la estimación de dicho recurso de apelación.

El recurrente centra, delimitando el objeto del recurso, su impugnación en la existencia de prueba de cargo suficiente para acordar la condena del denunciado, que habría sido erróneamente apreciada por el juzgador de instancia, al no haber tenido en cuenta la documental obrante en las actuaciones, la declaración del referido testigo, las diversas contradicciones del denunciado y la sucesión de acontecimiento producidos.

La estimación del recurso interpuesto y, por tanto, la revocación de la sentencia dictada resulta posible en orden a la función revisora de la segunda instancia , en la que se puede llegar, de acuerdo con la afirmación de la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 - a realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, en orden a la aplicación de aquellas circunstancias que pueden hacer llegar a esta Sala a una conclusión distinta - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 -, que haga necesaria una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha realizado el juzgador de instancia - sentencias TS. 200 y 212 de 2002 - y ello no obstante la aplicación por el mismo de la previsión contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de acuerdo con el principio de inmediación y de los de contradicción entre las partes del procedimiento y audiencia de las mismas y aún cuando haya expresado -sobre todo en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia- las razones que le llevaron a absolver al denunciado, dando así cumplimiento al requisito de motivación que se contiene en el artículo 120 de la Constitución , como exigencia establecida en la doctrina del Tribunal Constitucional (ad exemplum, sus sentencias 131/1990 , 112/1996 , 87/2000 , 169/2004 y 246/2004 ), para todas las resoluciones judiciales, que ha de pronunciarse sobre las cuestiones necesarias para que la misma sea considerada adecuada, lo que, consecuentemente, repercute en la garantía constituida por el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la Norma Fundamental a fin de evitar la producción de la indefensión proscrita por dicho mismo precepto constitucional.

Tal posibilidad revocatoria, con el subsiguiente dictado de una sentencia condenatoria , resulta factible aún cuando la sentencia dictada que se recurre sea de carácter absolutorio, puesto que se ha dado aplicación y cumplimiento en esta segunda instancia a la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su ya reiterada jurisprudencia, ad exemplum su sentencia de 18 de mayo de 2009 , al haberse procedido a celebrar nueva vista, con práctica de la testifical propuesta, aunque no haya podido tener lugar la declaración del apelado (denunciado/absuelto) por causa sólo imputable a él al no haber comparecido.

CUARTO .- Tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular se imputa a ahora apelado la comisión de un delito de apropiación indebida que requiere, como establece el artículo 252 del Código Penal , que el sujeto activo del mismo se haya apropiado o haya distraído dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hubiere recibido en depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o, en su caso, niegue haberlos recibido (siempre que la cuantía exceda de 400 euros, al tiempo de producción de los hechos de que se trata en las presentes actuaciones, porque si no se incurriría en falta), como, igualmente, ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia , ad exemplum en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de noviembre de 2002 ó en la de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 11 de febrero de 2002.

Se trata en el presente caso de determinar si Higinio procedió a apropiarse del mobiliario que se afirma por los recurrentes se encontraba en la vivienda arrendada al tiempo de la suscripción o firma del contrato de alquiler.

Entiende esta Sala que el delito se ha producido , por considerarse que ha sido destruido -de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero )- el principio de presunción de inocencia -en relación con el principio in dubio pro reo (de acuerdo con la interpretación que a los mismos ha de darse, respectivamente, habiéndose practicado prueba de cargo, el primero, o ante la no existencia de orfandad de aquélla, el segundo, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ellos (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero )-, por mor de la actividad probatoria desplegada.

No cabe otra interpretación a la vista de las pruebas obrantes en las actuaciones.

El denunciado firmó el contrato de arrendamiento fechado a 27 de marzo de 2006 (folio 22 de las actuaciones), en cuya parte final se hace constar, expresamente, que queda como anexo del mismo las descripciones que, de común acuerdo, realizan la parte arrendatario(a) y arrendadora en cuanto a los objetos y enseres que actualmente están en el chalet y ello aunque el referido anexo (folios 23 y 24) no aparezca, a su vez, firmado, porque el mismo ha quedado incorporado eficazmente mediante la referida determinación contractual, sin que se haya puesto de manifiesto por el denunciado advertencia, disconformidad o reserva alguna sobre su contenido a lo largo de su duración de un año y tres meses, hasta que se produce el día 26 de junio de 2007 el lanzamiento judicial, en virtud de las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella (folios 25 a 30, respectivamente, sentencia de fecha 24 de abril de 2007 , declarando la resolución contractual, Auto de fecha 13 de junio de 2007, despachando ejecución, y Acta de lanzamiento practicada el día 26 de junio de 2007), de las que debió ser conocedor el denunciado por mor de las comunicaciones y notificaciones, cuyas copias obrantes a los folios 256 a 258 han sido aportadas por la parte denunciante en el acto del juicio (ex Acta del mismo) y respecto de las que no consta impugnación del acusado .

Éste ha incurrido en evidentes contradicciones , así en su declaración policial de fecha 21 de enero de 2009 (folios 98 y 99 de las actuaciones) manifiesta que llegó con el representante de Cosme al acuerdo tanto verbal como por escrito en el que queda de manifiesto que se alquila el domicilio sin muebles y enseres, refiriendo en la declaración judicial (folios 109 y 110) del día siguiente 22 de enero de 2009 que la casa se alquiló sin muebles tal como consta en el contrato de arrendamiento; explicaciones que, al mismo tiempo, resultan incongruentes con las manifestaciones incluidas en el escrito de defensa (folios 154 y 155 de las actuaciones) fechado a 21 de septiembre de 2009, en el que se expresa (sic el último párrafo de su primera página, folio 154) que la vivienda alquilada sufrió diversos intentos de asalto, lo que podría estar relacionado con la desaparición de los bienes que relaciona el denunciante.

La tesis que aboga por la existencia de mobiliario es corroborada por el testigo Segundo , a la sazón la persona con quien, en representación del arrendador, firma el contrato el arrendatario, manifestando en todo momento que la casa tenía muebles, tanto en su declaración judicial de fecha 14 de enero de 2009 (folios 84 y 85), como en el acto del juicio en el Juzgado de lo Penal celebrado el día 20 de mayo de 2011, como en la declaración que efectúa en la vista que ha tenido lugar ante este Tribunal en fecha 26 de julio de 2011.

Del Acta de lanzamiento de fecha 26 de junio de 2007 (folio 30 de lasa actuaciones) ha quedado acreditado que, en el momento de efectuar dicha diligencia, en la vivienda arrendada no había muebles y que, además, hubo de ser descerrajada la puerta de acceso a la casa, poniéndose de manifiesto así que las llaves no fueron devueltas por el arrendatario (hoy apelado) con anterioridad a dicho acto.

Dichos bienes han sido tasados, de acuerdo con la peritación, cuyo original obra a los folios 126 y 127, en la cantidad de 7.370 euros , de la que deberá responder el acusado.

QUINTO .- Procede la condena del acusado, Higinio , como autor criminalmente responsable, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 del Código Penal , en relación con su artículo 249, a la pena de un año de prisión, de acuerdo con los artículos 66.6 y 72 del Código Penal , al no concurrir circunstancia modificativa alguna y encontrarse la misma comprendida en la horquilla de la mitad inferior de la pena establecida en su articulo 249.

Igualmente se le condena a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a los herederos de Juan Ramón , en la cantidad de 7.370 euros; así como al pago de las costas causadas.

SEXTO .- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; no procediendo su imposición en el presente caso al ser estimado el recurso interpuesto.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Giner Martí, en nombre y representación de Leonor , Santiaga y Casimiro , contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga , resolución que se revoca y deja sin efecto, dictándose otra en la que se condena al acusado , Higinio , como autor criminalmente responsable, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 del Código Penal , en relación con su artículo 249, a las penas de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a los herederos de Juan Ramón , en la cantidad de 7.370 euros, así como al pago de las costas causadas; con declaración de oficio de las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.