Sentencia Penal Nº 429/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 302/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 302/2011

SENTENCIA Nº 429/2011

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veinte de Diciembre del dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 334/2011 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad, Rollo nº 302/2011 seguido por delito de Robo con fuerza en las cosas contra Roque cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado por la Procuradora Dª Josefa Fernández Pacheco Chacón y defendido por el Letrado D. Jorge Solanas Tello , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa razonadamente la meditada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 31-10-2011 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Roque como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa de los arts. 237 , 238.1 º, 240 , 241 , 62 y 16 del CP , concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia del art. 22.8del CP , a la pena de nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: " Roque , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo con fuerza en sentencia firme de fecha 13-1-2010 a la pena de tres meses de prisión (ejecutoria nº 51/2010 del Juzgado de lo Penal número uno de Zaragoza), sobre las 22'30 horas del día 2 de octubre de 2011, de mutuo acuerdo con otro individuo no identificado, guiado por el propósito de incrementar su patrimonio a costa del ajeno, saltando la valla que circunda al recinto de la Residencia Sar-Fontibre, sita en la calle Pilar Miró, nº 15 de Zaragoza, se introdujo en el interior dirigiéndose hacia la entrada principal del edificio de la residencia, donde fue sorprendido por la responsable del establecimiento en ese momento, Zaida , dándose a la fuga sin conseguir su propósito, siendo interceptado aquel momentos después por la Policía que había sido alertada al efecto."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Roque , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 14-12-2011.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Roque contra la Sentencia nº 338/2011, dictada en su contra por la Sra. Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza en su Procedimiento Abreviado nº 334/2011, con fecha 31-10-2011 , esgrime como motivos para tal Recurso de apelación los siguientes:

1º) Vulneración de la "presunción de inocencia del acusado-apelante por no haberse practicado en el Plenario pruebas de cargo bastantes para acreditar su responsabilidad.

2º) Infracción de Ley penal sustantiva en la calificación jurídica de los hechos.

SEGUNDO .- La señora Juez "a quo" no vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado Roque , pues su presunción de inocencia quedó totalmente desvirtuada en el Acto del juicio oral, merced a la crucial testifical de la auxiliar sanitaria de la Residencia "Sar-Fontibre" sita en la calle Pilar Miró nº 5 de esta ciudad de Zaragoza.

Esa auxiliar sanitaria es Dª Zaida que vio entrar al acusado junto con otro individuo desconocido al que no consiguió detener la Policía Nacional a la que llamó de forma inmediata. La única forma que tuvo el acusado para acceder al jardín fué la de trepar por la valla perimetral de 2 metros de altura que rodea todo el perímetro del jardín adjunto a la Residencia "Sar-Fontibre".

Esta testigo vio entrar al acusado, le vio la cara, aviso al 091, dando las características físicas del mismo, gracias a lo cual pudo ser detenido por la Policía Nacional pocos momentos después.

Este testigo le reconoció "in situ" al acusado cuando se lo presentó la Policía Nacional y ello sin ningún género de dudas porque le había visto la cara frente a frente, cuando penetró y a corta distancia en zona suficientemente iluminada (eran las 22 horas y 30 minutos del día 2-10-2011).

TERCERO .- Igualmente es decisiva la prueba testifical de los policías nacionales NUM000 y NUM001 que detuvieron al acusado minutos después de escapar trepando otra vez por la tapia.

Para colmo el acusado no compareció al Acto del juicio oral de la 1ª instancia al que estaba citado no solo en forma legal, sino incluso en forma personalísima.

El juicio oral pudo celebrarse merced a lo dispuesto en el artículo 786-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa ausencia fue harto significativa.

CUARTO .- Respecto del segundo motivo del Recurso de apelación, cabe decir que la Sra. Juez "a quo" no cometió infracción de Ley penal sustantiva al calificar los hechos como un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada y en grado de tentativa.

Dada la configuración de la Residencia Sar-Fontibre no cabe duda alguna que el acusado iba a penetrar en esa Residencia (habitada por ancianos) lo que la incluye en el supuesto previsto en los apartados 1 º y 2º del artículo 241 del Código Penal .

El jardín adjunto a la expresada Residencia habitada tiene la consideración de dependencia de casa habitada, pues está pegada a la misma, está cercado y está en comunicación interior con dicha Residencia con la cual forma una sola unidad física ( artículo 241-3º del Código Penal vigente).

El que haya alarmas en la puerta de la Residencia Sar-Fontibre que dá al jardín y en las ventanas del mismo que dan al jardín no rompe la unidad física constituida por la Residencia y sus jardines ( artículo 241-3º del Código Penal ).

En cuanto a la fuerza en las cosas esencial al delito de robo y que le diferencia del delito de Hurto, la constituyó en este caso "el escalamiento" de la tapia de 2 metros de altura.

Existe escalamiento cuando se entra por lugar no destinado al efecto, siempre que ello exija una destreza o un esfuerzo de alguna importancia.

Igualmente como entrada por lugar no destinado al efecto con vencimiento de las defensas puestas por el propietario ( Sentencia nº 36/2002 de 25-1-2002 y Sentencia nº 777/2002 de fecha 30-4-2002 ).

Dice la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España "que constituye escalamiento entrar por una ventana cuando la ventana está abierta y a un metro y medio de la calle". ( Sentencia de 22-9-2002 ).

Por tanto, sí es escalamiento saltar una tapia de 2 metros de altura (la tapia del jardín).

Como es lógico, luego el acusado se acercó a la puerta principal de la Residencia San-Fontibre, que da al jardín lo que evidencia su "idea de penetrar" en la misma a apoderarse de bienes ajenos, dado el modo de entrar y dada la hora.

Los dos motivos del Recurso de apelación deben de ser totalmente desestimados.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240-1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Roque contra la sentencia nº 338/2011 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 334/2011 de dicho Juzgado nº 6 de lo Penal y confirmamos íntegramente tal sentencia dictada con fecha 31-10-2011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 6 de esta capital y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra esta Sentencia no cabe Recurso alguno.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y testimonio de la misma al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.