Sentencia Penal Nº 429/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 8/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PA 8/12

Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona

Diligencias Previas 141/2010

SENTENCIA Nº429/12

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

En Barcelona, a nueve de Mayo de dos mil doce.

VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 8/12-JL seguido por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Eladio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr./Sra. D./Dª. J. Lluch Roca y defendido por el Letrado Sr./Sra. D./Dª. E. Fonoll; y, contra Imanol , mayor de edad y carente de antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Sr./Sra. D./Dª. E. Rodríguez Ortiz de Zarate y defendido por la Letrado Sr./Sra. D./Dª. E. Claret Disdier. Como parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes Procesales.

Los presentes autos de Procedimiento Abreviado dimanan de las Diligencias Previas número 141/10 del Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona, incoadas en virtud de atestado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa de los acusados. Remitidos los autos a en esta Audiencia Provincial de Barcelona, correspondió a ésta Sección el conocimiento de la causa por turno de reparto y formado el presente Rollo, se nombró magistrado ponente y se señaló celebración de vista que tuvo lugar el día 9 de mayo de 2012 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.-Calificación del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el art. 368 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a los acusados la pena de cinco años de prisión y multa de 3832 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, arresto sustitutorio de un año en caso de impago de la multa. Comiso y destrucción de la droga y cantidades intervenidas. Costas.

TERCERO.- Calificación de la Defensas.

Las Defensas de los acusados se opusieron a la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos y solicitando la libre absolución de los acusados. ALTERNATIVAMENTE, la Defensa de del acusado Imanol solicitó la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1, en relación con la 1 ª y 2ª del Art. 20 CP , por enfermedad mental por drogadicción o por drogadicción.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara, el acusado Eladio , nacido en España, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, sobre las 9:45 horas del día 23 de diciembre de 2009, estando interno en el centro penitenciario Homes de Barcelona y aprovechando una comunicación íntima con su pareja, se introdujo en su cuerpo 8 barritas de 5-7 cm. de largo y 2 cm. de ancho con un peso de ciento doce gramos y seiscientos treinta y siete miligramos (112,637 gr.) de hachis, con una pureza del 3,4%; 2 envoltorios con un peso de veintisiete gramos y cuatro cientos veinticinco miligramos (27,425 gr.) de heroína con una pureza del 13,1% y un envoltorio con un peso de quince gramos y novecientos cuatro miligramos (15,904 gr) de cocaína con una pureza del 19,1%. Dicha droga iba destinada a su distribución entre los reclusos.

No ha quedado probado que el otro acusado, Imanol , nacido en España, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en la causa, haya tenido participación alguna en los hechos.

La referida droga fue descubierta e intervenida antes de que el acusado Eladio pudiera ofrecerla en las dependencias internas del centro.

No se ha practicado prueba sobre el valor de la sustancia aprehendida al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación Jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que requiere el tipo penal, como son:

a).- Un acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, transporte), o de fomento (promoción, favorecimiento, facilitación).

b).- De drogas tóxicas, estupefaciente o psicotrópicas, y para llenar este concepto normativo ha de acudirse a las leyes extrapenales, en especial, a los Convenios suscritos por España que contienen unas listas de las mismas. En el presente caso se trata de cocaína y heroína, además de hachis, teniendo las dos primeras la consideración de estupefaciente al venir incluidas en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971, ambos ratificados por España, y tratarse, además, de drogas de especial relieve susceptibles de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia.

Que se trata de dichas sustancias se acredita fehacientemente por los dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología, obrantes a folios 63 y 92.

c).- Falta de autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

d).- El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y la resolución de ejecutar actos de tráfico.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba y participación criminal.

Se ha practicado en el acto del Juicio Oral, con todas las garantías legales, prueba de cargo suficiente que acredita la autoría del acusado Eladio . En efecto, no existe duda alguna de que al mismo se le intervino, tal como declaró el funcionario de prisiones 1459, tras expulsar del interior de su cuerpo, y previa comprobación radiológica, 8 barritas de 5-7 cm. de largo y 2 cm. de ancho con un peso de ciento doce gramos y seiscientos treinta y siete miligramos (112,637 gr.) de hachis, con una pureza del 3,4%; 2 envoltorios con un peso de veintisiete gramos y cuatro cientos veinticinco miligramos (27,425 gr.) de heroína con una pureza del 13,1% y un envoltorio con un peso de quince gramos y novecientos cuatro miligramos (15,904 gr) de cocaína con una pureza del 19,1%. El acusado sostiene que dicha sustancia era para su consumo, pero en el acto del Juicio Oral no se ha probado la condición de toxicómano del acusado.

Conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencia T.S 1595/2000 de 16.10 y otras muchas), el destino al tráfico puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. En este sentido, la jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

En el presente caso, dicho juicio de inferencia se funda principalmente en el hecho de que el acusado introdujo en su cuerpo varios tipos de sustancia estupefaciente, hachis, cocaína y heroína, así como en la cantidad intervenida, que supera la dosis de tres o cinco días, a lo que debe añadirse las escasos recursos económicos del acusado, que se encuentra en prisión, en relación con la sustancia intervenida.

Por todo lo expuesto, tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria para el acusado Eladio .

Procede no obstante absolver al otro acusado, Imanol , pues no se ha practicado en el plenario prueba alguna de que el citado acusado fuera a participar en la venta de la droga intervenida. El funcionario de prisiones 2909 declaró que recibieron información de que el acusado Eladio iba a introducir la droga y que trabajaba para el acusado Imanol , pero se trata de un simple testimonio de referencia al que no puede acudirse cuando existen testigos directos, como serían los presos que facilitaron dicha información. Ambos acusados han manifestado que sólo se conocen del patio de la prisión y niegan cualquier relación entre ellos.

Por ello, no habiéndose practicado la más mínima de prueba de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado Imanol , procede absolver al mismo.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

En la presente causa no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

CUARTO.- Penalidad.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena puede imponerse en toda su extensión ( art. 66.6 del Código Penal ), por lo que teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida y su destino a ser vendida entre internos del centro penitenciario, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión.

No habiéndose practicado prueba alguna en el acto del juicio sobre el valor de la droga incautada, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, no procede imponer multa (proporcional) alguna.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

QUINTO.- Costas procesales

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del C. Penal procede imponer al acusado la mitad de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eladio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso y destrucción de la sustancia intervenida. Pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Imanol del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así pues esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Ponente en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública, doy fe.