Sentencia Penal Nº 429/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 13/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 13/2012.-

Procedimiento abreviado nº 214/2010 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Granada (Rollo Nº 46/2011).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 429/2012-

ILTMOS. SRES.: José Juan Sáenz Soubrier.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Pedro Ramos Almenara.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a cinco de julio de dos mil doce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 214/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Granada, Rollo nº 46/2011, por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Clemente y Marisol , representados por la Procuradora Sra. Asunción Medina Sáez y defendidos por el Letrado Sr. Mariano Sánchez Ecija, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2.011 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

"De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que por parte de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Grupo IV (Atracos) se iniciaron, en el mes de agosto de 2009, una serie de investigaciones sobre una organización dedicada a la fabricación modificación y venta de armas de fuego y para poder determinar la procedencia y venta de éstas armas, así como la estructuración de dicha organización, se solicitó al Juzgado de instrucción número uno de los de Granada la intervención, observación y escucha de dos números de teléfono, cuyos usuarios eran Marisol y Clemente , ambos sin antecedentes penales, siendo concedida dicha intervención telefónica en auto de fecha 2 de septiembre de 2009.

En la observación de las conversaciones telefónicas autorizada se identifica a otro posible participante en los hechos investigados, siendo éste Gervasio , sin antecedentes penales, en base a lo cual se dictó auto de fecha 1 de octubre de 2009, por el que se acordó la intervención, observación o escucha, y grabación de las comunicaciones que se produjeran a través de dos números de teléfono utilizados por Gervasio .

La citada unidad de Policía, basándose en pruebas de reconocimiento fotográfico, actas de vigilancias y a lo inferido tras las escuchas telefónicas, solicitó autorización de entrada y registro que se materializó en el auto de fecha 11 de noviembre de 2009 para ser llevada a cabo en la misma fecha en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 , de Granada, cuyos titulares eran Clemente y Marisol , la vivienda sita en la CALLE001 núm. NUM002 de Peligros (Granada), alquilada a su propietario por un tercero y usada por Clemente y otros y la vivienda sita en la CALLE002 núm. NUM003 de la localidad de Jun (Granada) cuyo titular es Gervasio .

En la práctica de cada uno de estos registros, el Sr. Secretario Judicial, presente en la citada diligencia, comunicó al Juzgado el hallazgo, en el curso de la diligencia de entrada y registro de tres plantaciones al parecer de marihuana, y con útiles y utensilios relacionados con el cultivo a gran escala de dicha sustancia. Ante tales hallazgos se interesó la ampliación de la autorización concedida para proceder a la aprehensión de los efectos relacionados con el presunto delito contra la salud pública. Dichas ampliaciones fueron concedidas con sus respectivos autos, de igual fecha, encontrando en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 de Granada, cuyos titulares, eran Clemente y Marisol : 67 macetas de plantas de marihuana, una caja de cartón con cogollos de marihuana, una caja de plástico con cogollos de marihuana, y una bolsa con lámparas de repuesto, utilizadas para el cultivo de marihuana; en la vivienda sita en la CALLE001 núm. NUM002 de Peligros (Granada), alquilada entre otros por Clemente : 163 macetas de plantas de marihuana, 80 macetas preparadas para el cultivo de marihuana, 10 sacos de abono para plantas, para dicho cultivo, una caja con varios focos de luz, para dicho cultivo, y 2 cajas con material eléctrico, dedicados al citado cultivo; y en la vivienda sita en la CALLE002 núm. NUM003 de la localidad de Jun (Granada), cuyo titular es Gervasio , 29 macetas de plantas de marihuana.

Las plantas de sustancia estupefaciente intervenidas en los diferentes registros domiciliarios practicados, permanecieron en dependencias de la Jefatura Superior de Andalucía Oriental hasta que una vez secas, se procedió a separar la sustancia estupefaciente del resto de la planta, siendo estas sustancias remitidas a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, que tras su debido análisis determinó que la intervenida en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Granada, resultó ser Cannabis sativa, con una riqueza en THC del 7Ž98%, un peso neto de 2.925Ž50 gramos, y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la OCNE de 2.410Ž15 euros; la intervenida en la vivienda de la CALLE001 núm. NUM002 de Peligros resultó ser cannabis sativa, con una riqueza en THC del 3Ž52% y un peso neto de 70Ž87 gramos, y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la OCNE, de 252Ž2972 euros; y la intervenida en la vivienda sita en la CALLE002 núm. NUM003 de la localidad de Jun resultó ser Cannabis sativa, con una riqueza en THC del 1Ž36% y un peso neto de 05Ž20 gramos y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la OCNE de 18Ž512 euros.

La droga intervenida estaba destinada a su tráfico ilícito a terceros.

La droga ya ha sido destruída." (sic).-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: " Que debo condenar y condeno a Clemente y a Marisol como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso 2º del Código Penal , y a Gervasio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso 2 º y segundo párrafo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las siguientes penas:

- a Clemente , un año y cuatro meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2664 euros con treinta días de arresto sustitutorio por impago, más un cuarto de las costas causadas,

- a Marisol , un año y dos meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2411 euros con veintiocho días de arresto sustitutorio subsidiario en caso de impago, más un cuarto delas costas causadas,

- a Gervasio , seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diecinueve euros con un día de privación de libertad en caso de impago, más la mitad de las costas causadas.".-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados Clemente y Marisol , por los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 3 de julio de 2.012, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a los ahora recurrentes, y a un tercero que se aquieta con sus pronunciamientos y no formula recurso, como autores de un delito contra la salud pública, a las penas que se contienen en la parte dispositiva de aquella.

En relación con estos recurrentes, la sentencia considera acreditado el hecho imputado por ser incuestionable que en su domicilio común de la c/ CALLE000 núm. NUM000 de Granada tenían en una habitación una plantación de 67 macetas de marihuana, con una antigüedad aproximada de unos tres meses, cogollos de marihuana y lámparas usadas para su cultivo. Igualmente, en el domicilio sito en la c/ CALLE001 núm. NUM002 de Peligros, propiedad de Dimas , que lo tenia alquilado a un tercero, pero era usado por Clemente y otros no determinados, fueron encontradas 163 macetas de plantas, 80 macetas preparadas para el cultivo de marihuana, 10 sacos de abono para el cultivo, varios focos de luz y material eléctrico. Sustancias que eran poseídas, según la sentencia, y por las razones que la misma expresa, con vocación de tráfico a terceras personas, y no solo para su consumo, como la defensa de ambos recurrentes, y singularmente en cuanto a Clemente , ha mantenido.

SEGUNDO.- El recurso de apelación denuncia, en primer lugar, una errónea valoración de las pruebas del juicio, conducente a la impugnada conclusión de la autoría del hecho delictivo por ambos acusados. En su desarrollo argumental, el motivo sostiene que Marisol no ha tenido participación alguna en los hechos y en cuanto a Clemente , se censura que la sentencia no haya diferenciado, entre las plantas halladas, los machos de las hembras , pues de haber sido considerada tal discriminación, la sustancia servible para ser consumida escasamente hubiese alcanzado para el autoabastecimiento tanto del acusado, como de sus amigos o vecinos; refiere igualmente que Marisol se marchó del domicilio durante el periodo de la presente investigación policial y los propios agentes no la inculpan del delito contra la salud pública. Se alude también a la falta de relación entre los hechos investigados (un posible delito de tenencia ilícita de armas que dio origen a las actuaciones policiales) con los que finalmente han sido imputados, y que los acusados carecen de antecedentes penales o policiales de dedicación al tráfico de drogas.

No será estimado. La sentencia de la instancia contiene una exhaustiva y razonable de la prueba de la participación de cada uno de los recurrentes en los hechos por los que han sido finalmente condenados, y a la misma procede ahora que nos remitamos si no se quiere incurrir en repeticiones argumentales.

En efecto, en lo que se refiere a Clemente , en su fundamento jurídico segundo, y por la cantidad de sustancia intervenida (se trata de una cantidad de casi tres kilos de marihuana con un THC próximo al 8 %), la sentencia desecha que la sustancia poseída pueda razonablemente estimarse destinada al propio abastecimiento de su supuesta adicción, pues aquella excede con mucho de la que la jurisprudencia viene considerando como cantidad que puede estimarse preordenada al propio consumo.

Con relación a Marisol , respecto de quien se proclama su completa falta de relación con los hechos enjuiciados porque se marchó de la casa, con diferencias con su pareja Clemente , mucho antes de ser practicado el registro y por tanto desconocía el cultivo de la sustancia, la prueba practicada en cambio puede razonablemente conducir a otra conclusión, a saber, que ha habitado en el domicilio sito en la CALLE000 de Granada, en que fue hallada la plantación principal, hasta quince días antes de la incautación, según se desprende del contenido de las intervenciones telefónicas que se acordaron durante las investigaciones y seguimientos, y así lo han declarado los agentes de policía comparecidos como testigos al acto de la vista oral. De modo que razonablemente puede inferirse de tal permanencia en el mencionado domicilio una participación en las tareas de plantación y cultivo de las macetas encontradas, a tenor de la antigüedad de éstas (tres meses) y de la infraestructura instalada en el domicilio para dicho cultivo (macetas, sacos de abono, focos de luz, cajas con material eléctrico). Cierto es que la mera convivencia en el domicilio en que se detenta la ilícita posesión no constituye, por sí sola, prueba suficiente de participación en los hechos, singularmente en aquellos supuestos en que la sustancia estupefaciente, por su naturaleza, peso o volumen, puede ocultarse incluso a los otros moradores de la casa en que se posee. Pero en el presente, la razón ofrecida por la defensa no ha consistido en el desconocimiento por Marisol del cultivo de la marihuana dentro de la casa, por lo demás hipótesis difícilmente creíble a tenor de lo evidente de su presencia en el domicilio. El sustento argumental del recurso de Marisol se funda en que los dos acusados afirman que ella se marchó de la casa mucho tiempo antes del inicio de la actividad de cultivo, lo que, según la sentencia, ha sido debidamente rebatido por la prueba testifical practicada.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la invocación del derecho a la presunción de inocencia el recurso, tras reiterar que no existe la más mínima prueba de cargo, insiste en que Marisol desconocía la existencia de las sustancias y que Clemente la cultivaba para su propio consumo. Se trata de una nueva reiteración de los anteriores motivos de impugnación bajo el formato de otro motivo de impugnación, concerniente al derecho a la presunción de inocencia. Procede por tanto tener por repetido lo expuesto en el fundamento precedente para rechazar este motivo.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Asunción Medina Sáez, en nombre y representación de Clemente y Marisol , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-