Sentencia Penal Nº 429/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 141/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/009519

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0009519

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.faltas / E_Rollo ape.faltas 141/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 2293/2013

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Joaquín

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

Apelado/Apelatua: Romualdo , Inés , Jesús Manuel y Salome

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

APELACION JUICIO DE FALTAS

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz constituida como Tribunal Unipersonal por el Iltma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Gómez Juarros,ha dictado el día 20 de diciembre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 429/2013

En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 141/13, dimanante del Juicio de Faltas nº 2293/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria- Gasteiz seguido por una falta de incumplimiento régimen de visitas promovido por dirigido por si mismo, frente a la sentencia nº 433/13 dictada en fecha 25.06.13 , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

En VITORIA-GASTEIZ, a veinte de diciembre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria- Gasteiz sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jesús Manuel como autor responsable de una falta de injurias a la pena de 10 días de multa a razón de 6 euros diarios y en caso de impago acreditada su insolvencia cumplirá con la responsabilidad establecida en el art. 53 del Cp , y al pago de las costas procesales.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Inés , Romualdo y Salome de la falta de incumplimieno de regimen de visitas que se le imputaba con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Joaquín , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de 06.08.13 dándose traslado a las partes para alegaciones, el MINISTERIO FISCALinformó en fecha 19.09.13; elevándose los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 09.10.13 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia, pasando los autos a la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, para que dicte la resolución que corresponda.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación formulado se solicita revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción que absuelve a Inés de la falta de imcumplimiento del régimen de visitas conforme a lo dispuesto en el artículo 618.2 CP y se insta su condena como autora de dicha falta penal a la pena de 2 meses de multa a razón de 6 euros día.

Con carácter previo se hace referencia a unos errores materiales en que incurre la resolución impugnada que tratándose de meras equivocaciones mecanográficas, como señala el Mº Fiscal, no afecta a las consecuencias jurídico penales para ninguna de las partes, pudiendose haber instado su aclaración de conformidad con lo dispuesto en el art. 267.3 de la LOPJ . Asi en el Hecho Probado segundo al hacer mención a la hermana de la imputada donde se le identifica con el nombre de Inés debería decirse Jesús Manuel . En el Fundamendo Primero último párrafo en congruencia con el razonamiento expuesto donde se dice que procede dictar sentencia 'absolutoria' es obvio que la palabra correcta es 'condenatoria'. Asimismo se aprecia el error material en el Antecedente Segundo al Transcribir la petición del Fiscal debía señalar que el Mº Público solicta la pena de 30 días de multa con una cuota diaría de 6 euros.

Se tratan de errores materiales que, como se ha señalado, se podían haber subsanados mediante el trámite de aclaración de sentencia prevista en el art 267.3 LOPJ , que no afectan al contenido de la resolución con trascendiencia jurídico-penal para las partes por lo que han de tenerse por subsanados

SEGUNDO.-Analizando la cuestion de fondo que se alega como motivo del recurso que el propio apelante denomina 'meollo de la cuestión' impugnándose una sentencia absolutoria ha de señalarse cual es la doctrina del Tribunal Constitucional emanada al respecto que señala como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de reformatio in peius; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).También tiene declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente en el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico

resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria.Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de

2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante , Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala , de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina , siempre en el sentido de limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10 ; 45/11 , 46/11 y del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011 , de 29 de Diciembre de 2011 y mas recientemente de 19 de Julio de 2012 .

TERCERO.- En el presente supuesto nos encontramos ante una sentencia absolutoria basada en apreciación de la prueba de contenido principalmente personal, siendo así que tal prueba ha sido practicada de forma directa ante la Magistrada de instancia que dictó la resolución que nos ocupa bajo el principio de inmediación.

Efectivamente en la sentencia impugnada se razonan los motivos por los cuales no resultó desvirtuada la presunción de inocencia de la denunciada, siendo tales motivos sencillamente, al análisis del contenido de la prueba practicada en el acto del juicio oral que consistió en la declaración de la denunciada y del denunciante siendo ambas declaraciones contradictorias sobre el incumplimiento del régimen de visitas de los hijos menores de ambos, la madre reitera que es el denunciante el que venía incumpliendo el régimen de visitas y como consecuencia de ello los menores actualmente no quieren ir con su padre, de lo que no se puede deducir un comportamiento doloso de la denunciada, requisito necesario para apreciar la concurrencia del tipo penal previsto en el artículo 618.2 CP .

En definitiva la juez de instancia aprecia la ausencia de prueba de cargo suficiente para imputar a Inés una falta de incumplimiento del régimen de visitas y en consecuencia poder desvirtuar la presunción de inocencia, a partir del análisis y valoración de las practicadas en su presencia.

Como hemos señalado en el anterior fundamento jurídico, en estos casos, le está constitucionalmente vedado al Tribunal revisor, dictar otra sentencia que no sea la confirmatoria de la resolución de primera instancia, so pena de vulnerar principios constitucionales.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso formulado.

TERCERO.-Dado el sentido de esta resolución, ex arts. 239 y 240 LEcrim las costas de esta alzada se impondrán a la apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoíntegramente el recurso de apelación interpuesto por Joaquín contra la sentencia número 433/13, dictada por el Juzgado de Instrucción número dos de Vitoria- Gasteiz en los autos de juicio de faltas número 2293/2013 el día 25 de junio de 2013, confirmo dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.