Sentencia Penal Nº 429/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 425/2012 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Rollo número 425/2012

Juicio oral número 105/2009

Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos/as. Sres/as.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Don José María Casado Pérez

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 429/13

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 01/02/2012 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- 'Del examen en conciencia de las pruebas practicadas resulta probado, y así se declara, que sobre las 18:00 horas del día 21 de abril de 2008, en la Plaza Pintor Lucas de Madrid, el acusado Eutimio , mayor de edad, nacido en Marruecos el día NUM000 de 1986, con identificación dactilar NUM001 , en situación irregular en España y, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entregó un envoltorio de plástico a un individuo no identificado del que recibió 10 euros, siendo detenido por funcionarios de policía que le intervinieron 10 euros, así como otros 5 euros que guardaba en una cajetilla de tabaco con tres bellotas y media de hachís envueltas en plástico transparente con un peso total de 8,55 grs. y una riqueza media de 8,7% valorado en 39,13 euros en el mercado ilícito, que tenía el acusado para su posterior distribución a terceras personas'.

FALLO.- 'Que debo condenar y condeno al acusado Eutimio , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, multa de 40 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, abono de las costas procesales y comiso de la droga y dinero intervenido, a los que se le dará el destino legal.

La pena de prisión impuesta a Eutimio se sustituye por la EXPULSIÓN del condenado del territorio español, con prohibición de regresar al mismo por un tiempo de cinco años contados a partir de la fecha de expulsión, debiendo mientras se tramita la expulsión su ingreso en un Centro de Internamiento a los efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites de expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los sesenta días máximos, debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo de 60 días, en cuyo caso se proceda al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesto o el periodo de condena pendiente'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de Don Eutimio , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 19/09/2013 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha condenado al hoy recurrente como autor de un delito contra la salud pública y se discrepa del fallo judicial por considerar que se ha producido un error en la valoración de la prueba. Se sostiene que no existió intercambio de droga por dinero ya que el acusado ha negado tal hecho y el agente de policía que ha declarado como testigo ha sido impreciso de forma que su declaración no puede ser el elemento determinante de la valoración probatoria; se sostiene también que el hecho de que llevara droga y dinero cuando fue detenido no puede ser tampoco un elemento determinante en tanto que el hoy recurrente justificó la posesión de droga (hachís) porque es un consumidor de larga evolución y en cuanto al dinero es una cantidad tan poco relevante que a nadie puede extrañar esa posesión (10 euros). Por último, también se afirma que si verdaderamente se poseyera la droga para la venta debería estar dividida y envuelta en bolsas y lo cierto es que la droga intervenida estaba distribuida en tres bellotas lo que imposibilitaba su venta al por menor.

Para contestar el recurso debe indicarse a la apelante que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a ese Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En este caso se ha dado mayor credibilidad a las manifestaciones del agente que depuso en el juicio y presenció los hechos y nada cabe objetar a ello. La declaración policial, que constituye testimonio de cargo suficiente, no tiene presunción de veracidad pero sí tiene un alto poder convictivo cuando, como en este caso, el agente actuó en el ejercicio de sus funciones sin que existiera relación alguna entre acusado y agentes que permita siquiera poner en cuestión la objetividad y exactitud de su declaración. El agente, frente a lo que se indica en el recurso y a pesar del tiempo transcurrido, ha sido preciso y firme indicando que vieron al acusado haciendo una transacción a cambio de dinero; los partícipes salieron corriendo y los agentes les persiguieron dando alcance al vendedor quien, en su huida, tiró un paquete de tabaco donde estaba la droga, y en su ropa se le ocuparon 10 euros que era la cantidad de dinero que vieron había recibido.

El agente ha sido rotundo, ha precisado donde estaban los partícipes, su distancia del lugar de los hechos, los lugares en que se encontró la droga y el dinero e incluso la indumentaria de los interesados. El único dato en que no ha sido preciso ha sido cuando ha afirmado que no sabe si vieron la transacción desde el coche y luego se bajaron o si se habían bajado y vieron la transacción. Ese detalle no empaña ni permite cuestionar el relato ofrecido porque en todos sus demás detalles ha sido preciso, firme, persistente y detallado.

En consecuencia, no apreciamos el error de valoración invocada en el escrito impugnatorio lo que nos lleva a la desestimación de este primer motivo de queja.

SEGUNDO.- Se interesa la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal en el que se establece la imposición de la pena inferior en grado a la señalada en el artículo 368.1 CP 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

En una reciente sentencia de de 15 de Febrero de 2012 , el alto tribunal ha establecido lo siguiente:

La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto (368.2 CP) no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

De conformidad con lo interesado por la defensa, procede estimar el recurso en este particular y resulta ajustado a derecho la aplicación al caso del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal y ello por cuanto el hecho es un acto único de venta al menudeo de una cantidad de droga muy pequeña (8,55 gramos de hashish) a cambio de una cantidad de dinero muy escasa (10 euros) y por persona que consume habitualmente dicha sustancia de forma 'inveterada' desde los 11 años.

TERCERO.- Se pretende la aplicación de la atenuante de drogadicción y de dilaciones indebidas.

A) La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción o el alcoholismo producen efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente o el alcohólico actúa bajo la influencia directa del alucinógeno o del alcohol, respectivamente, anulando de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el sujeto actúa bajo la influencia de la droga o del alcohol dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga o del alcohol, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas o del alcohol. La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ). Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP '. En cualquier caso para la apreciación de una atenuante o eximente se requiere una cumplida prueba sin que la mera alegación de un hábito de consumo pueda servir de justificación para su apreciación.

En el presente caso por más que el autor consuma hashish desde los 11 años no consta si el consumo es intenso o esporádico, ni si sufre una adición grave a dicho consumo. Tampoco consta que el referido consumo haya sido el factor motivacional del hecho enjuiciado y consta, por último, que el autor no padece ningún tipo de afectación de sus facultades psicofísicas, pues así se ha determinando de forma expresa en el correspondiente informe médico forense (folio 21), razones por la que no cabe la apreciación de la atenuante de referencia.

B) En relación con la atenuante de dilaciones indebidas debe recordarse que la reforma del Código Penal, operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª 'las dilaciones indebidas', en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciarla como atenuante analógica. Dispone el art. 21 6 º que constituirá circunstancia atenuante: 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Aplicando los criterios expuestos no resulta procedente la aplicación de la referida atenuante porque la causa sólo ha estado paralizada 9 meses (del 19/01/2009 al 28/10/2009) periodo que se tardó en remitir la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, debiéndose destacar que la tardanza en el señalamiento del juicio se debió a la conducta del hoy recurrente que se situó en paradero desconocido, debiéndose realizar gestiones para su búsqueda y presentación a juicio.

C) A la vista de lo razonado en este fundamento y en el anterior debe estimarse parcialmente el recurso, imponiendo la pena de prisión inferior en grado (SEIS MESES) a la prevista en al artículo 368.1 CP , manteniendo la pena de 40 euros de multa, equivalente al tanto de la droga intervenida.

CUARTO.-Se pretende, por último, se deje sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. De conformidad con el artículo 89 CP la expulsión de extranjeros que hayan cometido delitos en territorio nacional y que carezcan del correspondiente permiso de estancia es la regla general, salvo que se aprecien 'razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España'. En este caso no se ha acreditado un arraigo familiar, laboral o empresarial relevante ni tampoco circunstancias excepcionales que, por razones humanitarias, desaconsejen el retorno del condenado a su país de procedente, por lo que la sustitución acordada es conforme a derecho, lo que nos lleva a desestimar este último motivo de impugnación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Eutimio contra la sentencia dictada el 01/02/2012 en el juicio oral número 105/2009 del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid que confirmamos en todos sus pronunciamientos salvo en la extensión de la pena de prisión e inhabilitación especial que se fija en SEIS MESES.Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos