Sentencia Penal Nº 429/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 119/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo Núm. 119/2016-F
Procedimiento Abreviado núm. 436/2013
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i la Geltrú
SENTENCIA nº /2016
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Pablo Díez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 14 de junio de 2016
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el presente rollo penal 119/2016-F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de fecha 27 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i la Geltrú en
el Procedimiento Abreviado núm. 436/2013 seguido por un delito de impago de pensiones frente a D. Evelio
, siendo parte apelante el acusado representado por el Procurador D. José López Fernández y asistido por la
Letrada Dña. Goretti Fernández López y parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida
por Dña. María Dolores representada por la Procuradora Dña. Mª Carmen Sole Esteve y asistida por la
Letrada Dña. Sonia Cidoncha. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Debo condenar y condeno a Don Evelio como autor responsable de un delito de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , en grado de consumación, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Costas. Se condena a Don Evelio al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Responsabilidad civil. Se condena a Don Evelio a abonar la cantidad de 6510 euros a Doña María Dolores , en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, con más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el pago; así como al pago de las cantidades adeudadas desde la fecha del Auto de Procedimiento Abreviado (5 de abril de 2013) hasta el acto del Juicio Oral (23 de enero de 2016) cuyo impago resulte acreditado en el trámite de ejecución de Sentencia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado formuló recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por la acusación particular. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 12 de mayo de 2016, señalándose para la deliberación y fallo el 27 de mayo de 2016.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de Instancia por ser plenamente conformes a Derecho.



SEGUNDO.- Alega el recurrente que de la prueba practicada en el acto de juicio no se ha acreditado que cuente con capacidad económica suficiente para abonar la pensión de alimentos fijada judicialmente y por tanto no se ha acreditado un incumplimiento voluntario en el impago.

La acusación particular impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

En cuanto al invocado error en la valoración de la prueba, y en concreto de unas pruebas de carácter personal practicadas en el plenario - declaración de la denunciante- respecto a las que esta Sala carece de la garantía de inmediación y por ello es de aplicación la doctrina fijada, entre otras, en la STC 167/2002 y en especial la 103/2009 de 28 de abril , en la que se cierra la posibilidad de valorar nuevamente la prueba de carácter personal por el órgano judicial cuando carece de inmediación, y añade que tampoco cabe examinar conforme a criterios estrictamente lógicos-jurídicos el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de las pruebas personales, para corregir el relato de hechos probados sin necesidad de inmediación, pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respecto a las garantías de la inmediación'.

Inmediación que tampoco se da, aun cuando por este Tribunal se visualice la grabación del DVD, ya que no puede equipararse la inmediación de las fuentes de prueba por parte del juez a quo en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa de este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y que no hayan sido introducidas en el plenario.



TERCERO.- No se cuestiona en el recurso la concurrencia de los elementos objetivos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en el art. 227.1 del Código Penal y que son, en primer lugar, la existencia de resolución judicial de las clases establecidas en el precepto o convenido judicialmente aprobado en la que se establece la obligación dineraria periódica; y en segundo lugar, la conducta omisiva cual es el incumplimiento de la obligación de pago producido durante dos meses consecutivos o cuatro meses alternos.

Lo que realmente cuestiona el recurrente es la concurrencia del tercer requisito, cual es el elemento subjetivo o intencional consistente en que esa omisión haya sido de forma voluntaria, esto es, el impago de la prestación económica debe responder a una voluntad consciente de sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación porque ese es su deseo. No existe tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede hacerlo. Se trata por tanto, de determinar cuál es la motivación que guio al recurrente, si su conducta fue intencional o realmente no se le podía exigir otra conducta diferente. La prueba de la concurrencia de dicho elemento interno nos aportará la prueba de la capacidad económica del recurrente o, por el contrario, de su insolvencia, y habitualmente la prueba que acredita dicho elemento interno es de carácter indiciario. Y para ello, no se puede exigir que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el recurrente para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite indiciariamente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Correspondiendo al acusado probar la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia del elemento subjetivo del injusto.

Ahora bien, conviene matizar que, tratándose de un proceso penal, el derecho a la presunción de inocencia obliga a la acusación a acreditar todos los presupuestos fácticos del delito, tanto los de naturaleza objetiva como subjetiva. Por tanto, la capacidad de pago o voluntad obstativa al mismo, deben ser probados por quien las alega. Sin embargo, las SSTS de 13 de febrero de 2001 y 8 de noviembre de 2005 , entre otras, permite valorar como prueba indiciaria de la capacidad económica la imposición de la obligación de pago en el procedimiento civil. Si en éste se comprobó que el progenitor tenía capacidad para abonar la pensión, es lícito partir de la existencia de tal capacidad, que puede constituir prueba bastante para fundar una sentencia condenatoria salvo que el acusado presente prueba en contrario.

En el supuesto de autos, en la sentencia recurrida se analizan correctamente las pruebas que fueron practicadas en juicio, al que dicho sea de paso no compareció el acusado pese a constar debidamente citado, y que consistieron básicamente en la declaración de la denunciante y documental, y cuya valoración permitió a la Juzgadora concluir que el recurrente tenía capacidad económica suficiente para abonar 300 euros mensuales en concepto de alimentos.

Efectivamente, consta en las actuaciones testimonio del acuerdo al que llegaron las partes, que fue aprobado en virtud de sentencia de fecha 14 de julio de 2010 , asumiendo el recurrente la capacidad de abonar 300 euros mensuales para con su hijo menor. Por tanto, de ello puede inferirse que tenía capacidad económica suficiente para afrontar dicha obligación. Tampoco consta que tras el dictado de aquella resolución, el recurrente hubiese promovido incidente de modificación de medidas para reducir la cuantía de su obligación en caso de haberse producido una variación sustancial de su capacidad económica, lo que se erige como un indicio más de esa suficiente capacidad económica; a lo que debemos añadir que tampoco ha justificado la existencia de otros gastos, además de necesarios prioritarios a aquella obligación o una efectiva modificación de su capacidad económica que le impidiera hacer frente a su obligación de pago de la pensión de alimentos.

Tales indicios, que no han sido desvirtuados por prueba contraria alguna por parte del recurrente pues ni compareció a juicio ni aportó documental alguna de la que deducir esa pretendida falta de recursos económicos, llevaron a la Juzgadora a tener por acreditada capacidad económica suficiente para hacer frente a la pensión de alimentos a la que se obligó, sin embargo, y pese a ello, la incumplió voluntariamente, sin haber acudido al procedimiento correspondiente para reducirla en su cuantía, incumplimiento que revela, sin duda alguna, una actuación maliciosa merecedora de reproche penal.

En consecuencia cabe concluir que no se ha producido error alguno en la valoración de las pruebas practicadas pues, a la vista del resultado de las mismas, la única conclusión razonable que puede alcanzarse es la que se establece en la sentencia de instancia.



CUARTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José López Fernández, en nombre y representación del acusado D. Evelio o contra la sentencia dictada el día 27 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i la Geltrú, en el Procedimiento Abreviado núm. 436/2013- M, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos; declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY F