Sentencia Penal Nº 429/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 371/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación nº 371/2017
SENTENCIA NÚMERO Nº 429/17.
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 371/2016,
el juicio oral 184/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por dos delitos Contra la Seguridad
Vial, siendo acusado Juan Alberto , representado por el Procurador don José Miguel Gómez Fuentes y bajo
la asistencia del Letrado doña Alicia García Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 5 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha nueve de marzo de dos mil diecisiete , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y así se declara, que, sobre las 03,00 horas del día 5 de julio de 2.014, el acusado, Juan Alberto , mayor de edad, con antecedentes penales susceptibles de cancelación y en situación personal de libertad por esta causa, de la que no ha sido privado en la misma, circulaba conduciendo el vehículo a motor tipo todoterreno, marca Lexus, modelo RX300, con placas de matrícula ....-JCK , de su propiedad, por la avenida Guillermo Reina de la localidad de Huércal-Overa (Almería), con sus capacidades psicofísicas de control del automóvil disminuidas debido a la ingesta de alcohol previa realizada por el mismo, siendo interceptado en tal lugar por agentes uniformados en debida forma, de la Guardia Civil y de la Policía Local de tal localidad, que llevaban a cabo en tal instante un control en la zona, quienes le requirieron para que detuviera el vehículo, parándolo el acusado unos metros más delante de la orden, apeándose del automóvil y manteniendo una actitud inicial nada colaboradora con aquellos, llegando a espetarles me vais a joder la noche, esto es una vergüenza, yo soy conocido en el pueblo.

Al percatarse los agentes del estado ebrio que presentaba el acusado, con signos externos tales como habla pastosa, halitosis alcohólica muy fuerte de cerca y deambulación titubeante, le requirieron en debida y legal forma para que se sometiera a las pruebas de detección de alcohol, con los apercibimientos legales pertinentes, negándose de forma consciente, voluntaria y terminante a la práctica de las mismas.'

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, Juan Alberto , como autor penalmente responsable del delito de conducción de vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas y del delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, previstos y penados respectivamente en los artículos 379.2 º y 383 del Código Penal , por los que ha sido acusado en esta causa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su conducta, imponiéndole por el primer delito las penas de 8 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en los términos expuestos en el sexto fundamento de derecho de esta resolución y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 6 meses e imponiéndole por el segundo delito las penas de 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 6 meses; con imposición al acusado de las costas procesales causadas en esta instancia.'

CUARTO .- Por la representación procesal del condenado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia condena a Juan Alberto , como autor de dos delitos contra la seguridad vial, el primero por conducir bajo los efectos del alcohol, y el segundo por negarse a someterse a las pruebas de detección de alcohol. Frente a dicha decisión se interponen por la defensa del acusado recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente.

En un extenso recurso, analiza la parte la prueba practicada para concluir de modo diferenciado a lo expuesto en la sentencia de instancia. Considera la parte que se ha producido una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, un error en la apreciación de la prueba, una infracción del principio de presunción de inocencia e indubio pro reo, así como un quebrantamiento de forma por incluir en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo Sin embargo, analizadas las actuaciones, y una vez visionada la grabación de la vista, hemos de concluir en la desestimación del recurso, pues a pesar de los esfuerzos del recurrente, ningún error se ha producido al valorar la prueba ni al verificar su encaje jurídico.



SEGUNDO .- En primer lugar considera la parte que el Juez a quo a incurrido en quebrantamiento de forma por cuanto ha incorporado como hechos probados conceptos y valoraciones jurídicas que predeterminan el fallo de la sentencia y que desde luego, no fueron corroboradas por los agentes actuantes en el Acto de Juicio Oral.

Tras analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre predeterminación del fallo, concluye que la sentencia incurre en quebrantamiento de forma, al considerar como probado que circulaba ' con sus capacidades psicofísicas de control del automóvil disminuidas debida a la ingesta de alcohol previa realizada por el mismo '....' con signos externos tales como habla pastosa, halitosis alcohólica, deambulación titubeante '.

No puede acogerse la postura de la parte. Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que dicho vicio sea determinante de la nulidad la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción ( SSTS de 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

No es viable considerar cometida dicha infracción, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico. Por ello, señala el Tribunal Supremo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, ese tipo de expresiones, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales.

La Sentencia del Tribunal Supremo 7.11.2001 , señala que ' en realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados'.

Lo que pretende este motivo como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1519/2004, de 27 de diciembre , es impedir la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación.

En base a lo anterior, es evidente que en el presente caso, la sentencia no incurre en el vicio de predeterminación del fallo porque no utiliza conceptos jurídicos para suplir la necesaria descripción fáctica del hecho. Atendidas las propias expresiones que resalta el recurrente para alegar dicha infracción, se comprueba que se trata de una descripción del estado en el que se encontraba el recurrente, ' con sus capacidades psicofísicas de control del automóvil disminuidas debida a la ingesta de alcohol previa realizada por el mismo'.

Es decir, concluye que las capacidades del acusado estaban disminuidas por el previo consumo de alcohol.

De este modo, prescinde de términos jurídicos y utilizando el lenguaje común. La segunda frase que resalta el recurrente, 'con signos externos tales como habla pastosa, halitosis alcohólica, deambulación titubeante', es una mera descripción del estado en el que se encontraba el recurrente, tal y como la relataron los agentes que intervinieron y como consta en el atestado policial (folio 6).

En definitiva, no se observa el menor atisbo del defecto afirmado lo que irremediablemente aboca a la desestimación del primer motivo de impugnación

TERCERO .- El segundo motivo del recurso, se justifica en una presunta vulneración del Principio a la Tutela Judicial efectiva y el derecho a practicar los medios de prueba pertinentes para la defensa, justificado en la denegación de las diligencias de prueba que propuso en el acto de la vista.

Tampoco puede acogerse dicho alegato de la parte. Efectivamente, sobre la denegación de prueba, indicar que el 786.2 de la LECrim, permite a las partes proponer nuevas pruebas al inicio del juicio oral, como ocurrió en el presente caso, y ante la denegación de una diligencia de prueba, lo procedente, es primero formular protesta, y luego, plantear la práctica de dicha prueba en segundo instancia, según señala el art 790.3 de la LECrim , cosa que no ha ocurrido en este caso. Efectivamente visualizada la grabación de la vista, se comprueba que ante la denegación de dichas pruebas, no se formuló la oportuna protesta, lo que supone la aceptación por la parte de la decisión judicial, e impide que pueda ser ahora nuevamente planteada. En cualquier caso, ante dicha denegación, al amparo de lo señalado en el artículo 790.3 de la LECrim , pudo la parte solicitarla en segunda instancia, cosa que no ha hecho, por lo que ninguna indefensión puede ser admitida.

Por ello, habiéndose no habiendo agotado la parte las vías legales a su alcance, formulando el oportuno protesto, o interesado la practicada de dicha prueba en segunda instancia, ninguna indefensión puede ser admitida, por lo que dicho motivo del recurso tampoco pude ser admitido.



CUARTO .- Siguiendo el orden del recurso, separa la parte las dos infracciones por las que se produce la condena analizando las actuaciones para llegar a conclusiones diferenciadas de las expresadas en la sentencia de instancia.

Analiza la declaración de los dos agentes intervinientes y que declararon en el acto de la vista, así como las manifestaciones del acusado, para concluir que no resulta acreditado que el acusado consumiera alcohol ese día, relata posible contradicciones de los testigos, así como analiza el tipo penal y resalta que su cliente no estaba afectado por el consumo de alcohol, como lo muestra el informe pericial aportado en el acto de la vista y realizado por la perito Palmira , que concluye que del estudio de la escritura del recurrente ' no revela signos gráficos de estar bajo los efectos del alcohol en el momento de realizarlo '. Señala que la postura del Magistrado al no dar valor a dicha pericial, carece de sentido, analizando diversas sentencias de esta misma audiencia.

Señala así el recurrente que se ha producido un pretendido error en la valoración de la prueba, postura que no puede admitirse. En primer lugar indicar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales, la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sino que debe analizarse si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '.

Partiendo de lo anterior, y analizada la prueba practicada, las conclusiones del Magistrado son plenamente ajustada a derecho, sin que por tanto sean admisibles las impugnaciones del recurrente, lo que determina la desestimación del recurso de forma inevitable. A pesar de las alegaciones del recurrente, las manifestaciones de los agentes que intervinieron (Guardia Civil y Policial Local) fueron claros al señalar la situación del acusado, tanto en un primer momento al elaborar la diligencia de síntomas externos que presentaba (folio 6), con habla pastosa, olor a alcohol muy fuerte de cerca y deambulación titubeante, entre otros síntomas; como en el acto de la vista, donde aludieron a que olía a alcohol y que se tambaleaba al salir del vehículo. Ante tales elementos la condena deviene como decimos inevitable.

Analiza el recurrente la declaración de la agente de la Guardia Civil para afirmar que falta a la verdad, postura que no es admisible. De este modo y aun cuando se afirme que tal agente se ratifica en un atestado en el que no intervino, lo cierto es tal agente se ratificó en su actuación al estar presente en el desarrollo de lo acontecido. De igual modo, se pretende restar credibilidad a dicha agente, pues aun cuando refiere que estaba en un control de alcoholemia, los demás agentes aluden a que el control era de drogas. Tal postura es indiferente, pues la agente fue clara al afirmar que estaba en un control rutinario, como admitieron los otros agentes, siendo irrelevante el carácter de dicho control (de alcohol o sustancias). Por ultimo dicha agente fue clara al afirmar que tras bajarse el acusado del vehículo, se tambaleaba y pudo apreciar que no estaba en condiciones de conducir, no haciendo caso a las ordenes que se le dieron. También analiza el recurrente las afirmaciones de los agentes de la Policía Local, para afirmar que ninguno de ellos manifestó en sala haber presenciado en el acusado síntomas del consumo de alcohol.

Sin embargo, y a pesar de las aseveraciones del recurrente, como ya hemos destacado, ningún error se puede concluir que se haya producido al valorar la anterior prueba por parte del Magistrado de instancia.

Efectivamente, a pesar de la postura del recurrente, consta la negativa del mismo a someterse a la pruebas de detección de alcohol, delito por el que también ha sido condenado y que después será analizado, siendo ésta una postura ilógica del que ningún consumo de alcohol ha tenido; pero es que junto a lo anterior, consta las manifestaciones de la agente de la Guardia Civil, que depuso en el acto de la vista, y a la que ya nos hemos referido, que mantuvo que apreció que el acusado que no estaba en condiciones de conducir, y que al bajarse del vehículo se tambaleaba. Los agentes de la Policía Local ratificando su actuar, mantenían que estaban en el carril contrario cuando se le dio el alto al acusado, y que la prueba de alcohol decidieron hacerla los agentes de la Guardia Civil. Si fue relevante las repuestas del agente de la Policía Local NUM000 , que en el acto de la vista se ratificó del atestado, incluyendo por tanto el acta psicofisica relazada (folio 6), donde consta su firma; y fue claro también al afirmar que tras ser parado el acusado, se le notaba el olor a alcohol. Por ello, y a pesar de las afirmaciones del recurrente, la prueba practicada es suficiente para justificar la condena.

Efectivamente, ante las manifestaciones de la agente de la Guardia civil, y de los tres agentes de la policía, local, cuya credibilidad ha sido valorada oportunamente por el Magistrado instructor, según la cual, el hoy recurrente, evidenciaba estar bajo los efectos del alcohol, como pudieron apreciar al bajarse del vehículo, y así se reflejó en el atestado (folio 5) al afirmar que entre otros síntomas se le apreciaban habla pastosa, olor a alcohol muy fuerte de cerca y deambulación titubeante (atestado que no fue impugnado por la parte, aun cuando ahora se hagan alegaciones sobre su validez) unido a la propia conducta del acusado, nada colaborador, como afirmaron todos los agentes intervinientes, y su negativa a someterse a la realización de las pruebas, cosa ilógica para quien no había consumido alcohol como él sostenía, hemos de afirmar que la conclusión a la que llega el Magistrado es correcto, y por tanto justifica la condena. No podemos olvidar que como señala la sentencia del Tribunal Supremo 964/2013, de 17 de diciembre , que ' la credibilidad del testimonio de los testigos corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'. Por ello, siendo lógica la valoración de dicha credibilidad, pues se trata de las manifestaciones de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, plenamente objetivos e imparciales, respecto de los cuales ningún motivo espurio, ánimo de resentimiento o venganza hacia el acusado se ha alegado ni probado que pudiera desvirtuar sus declaraciones, afirmando con rotundidad la realidad de los hechos acontecidos, ningún error puede admitirse que se haya producido al valorar la prueba, y por tanto, debe desestimarse el recurso interpuesto.



QUINTO .- En relación a esta misma infracción, afirma el recurrente, que de la anterior prueba no puede deducirse que el acusado tuviese un nivel de impregnación alcohólica que repercutiera en su conducción.

Afirmación que se justifica en base al estudio pericial aportado A este respecto, lo primero que hemos de destacar es que la imposibilidad de conocer ciertamente la cantidad de alcohol que había consumido el condenado, deriva de su propio actuar, pues si se hubiera sometido a la prueba de detección de alcohol en el momento en que es requerido para ello, se podría conocer sin genero de dudas, cuando alcohol había consumido. Partiendo de esa negativa injustificada, la forma en que pretende el recurrente acreditar que el consumo de alcohol que había tenido el recurrente, y que es admitido, aun cuando sea en escasa cantidad, se pretende acreditar por una prueba pericial realizada a instancia de parte y que tras analizar la escritura del acusado el día de los hechos concluye que no estaba bajo los efectos de alcohol. La validez que haya de otorgarse a dicha pericial sin duda es limitada, pues de una parte es una pericial de parte, que se aportó en el acto de la vista y no durante los tres años de instrucción que hubiera permitido una prueba contradictoria, y en tercer lugar, al tratarse de una prueba que no se basa en una ciencia reconocida como tal, en concreto, el análisis de la letra para determinar el consumo de alcohol. Partiendo de todo lo anterior, la escasa validez que otorga el Magistrado a dicha pericial es plenamente compartida por este Tribunal Por todo lo expuesto, y aun cuando es cierto que no puede afirmarse sin duda que la tasa de alcohol del acusado superaba los 0'60 miligramos por litro, al no haberse realizado dicha prueba, ello no impide la condena por el tipo penal ante el que nos encontramos. Efectivamente, tras la reforma operada en el art. 379 del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de Noviembre, la conducción con una tasa de alcohol que supere la anterior tasa fijada es siempre delito, sin que se exija la efectiva influencia de esa impregnación alcohólica en la capacidad intelectiva y volitiva del conductor. Sin embargo, si la tasa es menor, o desconocida como en el presente caso, procedería la condena cuando la influencia del alcohol en la conducción quede puesta de manifiesto, como ocurre en este caso, y se evidencia por los signos externos reflejados en el correspondiente atestado elaborado por la Policía Local, quienes ratificaron los signos que apreciaron en el recurrente como ya nos hemos referido .

Por todo ello, ha de concluirse que la valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo', ha sido acertada, al quedar debidamente acreditado que el referido acusado, y ahora recurrente, no conducía con las facultades psicofísicas necesarias para ello, poniendo en peligro la seguridad vial, que es el bien protegido por el citado tipo penal. Por ello, tampoco puede prosperar dicho motivo del recurso.



SEXTO .- De igual modo combate la parte la condena por el segundo de los delitos, la negativa a someterse a las pruebas de detección de alcohol del articulo 383 del Código Penal .

Analiza de igual modo la prueba practicada para concluir que se produjo un error en la valoración de dicha prueba, afirmación que tampoco es admisible. Los cuatro agente afirman que el acusado fue requerido para someterse a las prueba de alcohol y se negó a las mismas de forma reiterada. El propio acusado, aun cuando sostuvo que no se negó, admitió que cuando los agentes trajeron el aparado para la prueba de alcohol (minuto 07:50) dijo que le importaba hacerse esa prueba, o lo que es lo mismo, que se negó a realizarla.

Alega la parte que no se le informó de sus derechos, postura no admisible, pues consta en el atestado (folio 11), esa información de derechos, que no esta firmada por el acusado, y que aunque éste genéricamente niega se le diera, a preguntas del Magistrado afirmó que se le dieron muchos papeles y que no los leyó. No resulta creíble que los agentes intervinientes, que de forma unánime reiteraban que se le requirió a someterse a la prueba y que el acusado se negase, no realizaran dicha información de derechos.

Afirma de igual modo que no hubo requerimiento expreso, postura no admisible pues los agentes afirmaron que reiteradamente se negaba el acusado a realizar dicha prueba. Alegaba que interesó la prueba de análisis de sangre en la Comisaria de Policía local, sin embargo, tal afirmación corroborada por los agentes, fue realizada tras negarse reiteradamente a realizar la prueba que le requirieron los agentes, a lo que debe agregarse que dicha prueba es de contratarse, para caso de ser positivo el test de alcoholemia, no como prueba inicial.

La agente de la Guardia Civil, sostuvo que fueron agentes de la Policía Local quienes pretendían hacer las pruebas de alcohol, y que el acusado se negó de forma reiterada y por eso se lo llevaron a la jefatura de Policía local. De igual modo los agentes de la Policía Local fueron tajantes en afirmar que el acusado se negó reiteradamente a someterse a la prueba de alcohol, y que fue después de hablar con su mujer que es su abogada, estando en comisaria cuando interesó se le hiciera una prueba de análisis de sangre.

La negativa injustificada a someterse a la prueba que le fue requerida por los agentes, supone la desobediencia que tiene cabida en el tipo penal por el que ha sido condenado. Por lo expuesto ningún error puede admitirse que se haya producido al valorar la prueba, y por tanto, debe de igual modo desestimarse dicho motivo del recurso.

SÉPTIMO .- Analiza el recurrente la declaración del acusado, para tratar de resaltar su credibilidad, que no le es otorgada por el Magistrado de instancia . De igual modo afirma que se desconoce quien le requirió a someterse a la prueba de alcohol, postura no admisible, pues no solo consta al folio 11 los agentes que le informaron de sus derechos y le requirieron a dicha prueba, sino que consta de igual modo la declaración del agente de la Policía Local NUM000 en el acto de la vista, afirmando que le requirió varias veces a someterse a dicha prueba negándose el acusado, y que solo fue en Comisaria cuando solicitó la prueba de análisis de sangre.

Por todo lo expuesto, y resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar dicho motivo el recurso interpuesto.

De igual modo, es evidente que la pretendida infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia no puede prosperar. La presunción de inocencia operaría caso de no existir verdadera prueba de cargo. Como hemos indicado anteriormente, coincidiendo con el Juez ' a quo ', ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto, la condena combatida.

Asimismo, ha de ser rechazada la pretendida vulneración del principio in dubio pro reo, que sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 63/1993, de 1 de marzo y SSTS de 05-12-2000 , 20-03-2002 , 18-11-2002 y 25-04-2003 ), como ocurre en el caso de autos.

Por último, la pretensión de nulidad invocada tampoco puede ser admitida por los motivos antes expuestos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución OCTAVO .- Finalmente, interesa la parte de forma suscita y consecutiva tres pretensiones; la primera la aplicación de la atenuante de embriaguez en el delito de negativa a someterse a las prueba de alcoholemia; el segundo, la solicitud de imposición de penas mínimas; y el tercero, que al no constar la capacidad económica del acusado, se imponga la pena mínima de la cuota de multa.

En cuanto a la primera pretensión no puede ser admitida, y en cualquier caso, su admisión sería irrelevante para el contenido de la sentencia. Efectivamente, no puede admitirse dicha pretensión ni aplicar dicha atenuante en esta segunda instancia, por cuanto la misma no fue propuesta en momento procesal oportuno, ya fuera en el escrito de defensa (folio 100), donde ninguna atenuante se alegó, ni en el tramite de calificación de la vista, donde fueron elevadas a definitivas las conclusiones, sin referir dicha atenuante. Por ello, no cabria alegarla ahora, pues en la resolución de los recursos, deben ceñirse a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum temas diferentes, hurtándolos al necesario debate contradictorio en la instancia y privando de una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo ).

Pero a lo anterior se une, que caso de admitirse dicha atenuante, el resultado seria, confirme al artículo 66 del Código Penal , que se aplicase la pena ' en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito '.

Por ello, ya dado que la pena impuesta en sentencia se encuentra dentro de dicho limite punitivo, ninguna trascendencia tendría. Efectivamente el tipo penal del articulo 383 del Código Penal , al que sería de aplicación dicha atenuante, fija una pena de ' prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años', señalado la sentencia que por tal delito se impone una pena de ' 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 6 meses', es decir dentro de dicha mitad inferior, y casi en el limite mínimo, por lo que la aplicación de la referida atenuante, como decimos, ninguna transcendencia tendría en la pena impuesta.

NOVENO .- La misma suerte desestimadora deben correr las dos ultimas peticiones relativas a los limites punitivos.

En primer lugar interesa la parte que se impongan las penas mínimas. No pueden sin embargo compartirse dicha postura, pues la concreta pena impuesta no puede reputarse desproporcionada. El Magistrado de Instancia puede imponer la pena la extensión que estime adecuada dentro de los limites legales, siempre que justifique las razones de dicha imposición. En este sentido se fija la pena motivando y justificando el Magistrado ' valorando la entidad de su conducta, con negativa rebelde y contumaz a la práctica de las pruebas, los síntomas de su embriaguez, el peligro generado para otros bienes jurídicos y la inexistencia de antecedentes penales por delitos contra la seguridad vial' . Por ello, dicha extensión de la pena es acorde a la legalidad, y esta motivada y por tanto, procede la desestimación de recurso interpuesto.

Por ultimo en cuanto al importe de la cuota diaria de la pena de multa, se ha fijado en ocho euros, por lo que tampoco merece mayor justificación. No podemos olvidar lo dispuesto en el Auto del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2001 que establece que ' el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 1.000 ptas '. Por ello, se considera que el importe fijado de ocho euros es correcto y adecuado, Con ello, la Sala no hace sino seguir los postulados jurisprudenciales sentados por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de noviembre de 2000 y 11 de julio de 2001 , entre otras, donde se recuerda que, si bien la cuota diaria debe ser directamente proporcional al nivel del recursos patrimoniales del sujeto, ello no significa que cuando sean insuficientes los datos sobre su peculio deba ceñirse el juzgador sin más a la cantidad mínima legalmente prevista, suma que ha de ser prácticamente reservada a los supuestos de manifiesta indigencia. Señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1999 que ' una multa cuya cuota diaria puede estar entre 200 y 50.000 ptas diarias, y que se fija a razón de 1000 ptas./día se ha impuesto en el primer escalón de los cincuenta que la multiplicación de ese importe podría reconocer. Tan próximo está al límite mínimo, y tan alejado se encuentra del límite máximo, que el importe fijado, una 54 parte del total autorizado, no supone infracción alguna de la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado' . Por ello, la fijación de un importe de ocho euros, como decimos, debe reputarse acorde, y, por tanto, debe ser rechazado este motivo de recurso.

DÉCIMO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha nueve de marzo de dos mil diecisiete por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería , en el juicio oral 184/2016 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.